Investmentfondsrichtlinien 2003 (InvFR 2003)

3.1.4. Begriff des ausländischen Investmentfonds 3.1.4.1. Allgemeines 264 § 42 Abs. 1 InvFG 1993 und § 42 Abs. 1 ImmoInvFG enthalten eine weite Legaldefinition für steuerliche Zwecke. Diese Definitionen gelten ungeachtet der Tatsache, ob im Inland eine Zulassung zum Vertrieb und die Auflage zur öffentlichen Zeichnung gegeben ist, oder das Recht des Sitzstaates diesen als Investmentfonds anerkennt. 3.1.4.2. Definition 265 Ein ausländischer Kapitalanlagefonds besteht bei jedem einem ausländischen Recht unterstehenden Vermögen, ungeachtet der Rechtsform, welches nach Gesetz, Satzung oder tatsächlicher Übung, nach den Grundsätzen der Risikostreuung angelegt ist, und kein ausländischer Immobilienfonds und keine Veranlagungsgemeinschaft in Immobilien gemäß § 14 KMG ist. 3.1.4.3. Rechtsform des ausländischen Investmentfonds 266 Unter § 42 InvFG 1993 und § 42 Abs. 1 ImmoInvFG fallen Konstruktionen jeder rechtlichen Art, wie zB solche, bei denen die Anteilinhaber (-berechtigten) Miteigentum am Fondsvermögen haben (Vertrags- oder Treuhandtyp, österreichischer Fondstyp), bei denen die Anteilinhaber (-berechtigten) Aktionäre einer Kapitalgesellschaft sind (Gesellschafts- oder Beteiligungstyp), bei denen Vermögen im Treuhandeigentum einer Verwaltungsgesellschaft steht (Trusttyp). 3.1.4.4. Rechtscharakter des Anteilsrechts 267 Das Anteilsrecht hat ungeachtet der tatsächlichen Rechtsform für steuerliche Zwecke den Charakter eines Forderungswertpapiers, das einen Miteigentumsanteil vermittelt: Dies gilt auch dann, wenn es sich nach dem Recht des Sitzstaates der Kapitalanlagegesellschaft etwa um eine Aktie handelt. Ein Typenvergleich, wie ihn das Körperschaftsteuerrecht bei ausländischen Körperschaften anstellt (siehe KStR 2001 Rz 110), erfolgt nicht. 3.1.4.5. Kapitalveranlagung 268 Zweck des Investmentgeschäftes ist grundsätzlich die Kapitalveranlagung. Ist nicht sofort erkennbar, dass ein ausländischer Investmentfonds vorliegt, ist in erster Linie zu prüfen, ob der Veranlagungsgedanke im Vordergrund steht. Unterliegt ausländisches Vermögen einem dem österreichischen Investmentrecht vergleichbaren Recht, ist dies Indiz für einen ausländischen Investmentfonds. Der Umkehrschluss, dass ein Investmentfonds im Sinne des § 42 Abs. 1 InvFG 1993 und § 42 Abs. 1 ImmoInvFG nicht vorliegt, wenn die Veranlagungsform einem dem österreichischen Investmentrecht vergleichbaren Recht nicht unterliegt, ist nicht zulässig. Veranlagungen, welche gemäß § 20 ff InvFG 1993 in Österreich nicht zulässig sind, schließen das Vorliegen eines ausländischen Investmentfonds nicht automatisch aus. Gleiches gilt bei Nichteinhaltung von Verfügungsbeschränkungen im Sinne des § 4 InvFG 1993 durch einen ausländischen Fonds. Veranlagt ein Fonds in Unternehmensbeteiligungen sind weder das Beteiligungsausmaß noch die Rechtsform (partnership, mit GmbH-Anteile vergleichbare Beteiligungen) ein ausreichendes Kriterium für die Nichtqualifizierung als ausländischer Fonds. Ebenso bilden Veranlagungen des Fonds in Unternehmensbeteiligungen, der Umfang oder die Form der Beteiligung (zB Mitunternehmerschaft) für sich allein keinen hinreichenden Hinweis auf den Umstand, dass die Kapitalveranlagung nicht im Vordergrund steht. Kein Investmentfonds wird hingegen anzunehmen sein, wenn der Einfluss auf die operative Tätigkeit der Unternehmensbeteiligungen über einen bloßen Kapitalsicherungsaspekt hinausgeht, und damit typische unternehmerische Funktionen (Koordinierungsfunktionen, Nutzung von Synergien, Förderung der Kooperation zwischen den Unternehmungen usw.) wahrgenommen werden. Ein erhöhter Einfluss auf die operative Tätigkeit könnte allerdings dann noch als kontrollierend gewertet werden und somit gerechtfertigt sein, sofern auf Grund von risikoreicheren Veranlagungen ein erhöhter Kapitalsicherungsbedarf besteht. 3.1.4.6. Risikostreuung 269 Ein weiteres zentrales Element im Investmentrecht bildet die Risikostreuung. Zur Überprüfung, ob eine derartige Risikostreuung gegeben ist, können die Veranlagungsvorschriften des § 20 InvFG 1993 herangezogen werden. Somit kann bei Haltung von 50% liquiden Mitteln und einer Ausreizung aller Veranlagungshöchstgrenzen den Erwerb von Wertpapieren von sechs verschiedenen Ausstellern (§ 20 Abs. 3 Z 5 InvFG 1993). Bei geringeren liquiden Mitteln erhöht sich die Zahl der verschiedenen Aussteller um je einen Titel pro angefangenen 5% der geringeren liquiden Mittel. Bei staatlichen Wertpapieren, die von einem Zone-A-Staat (§ 2 Z 18 BWG) begeben werden, bei Wertpapieren von internationalen Organisationen sowie bei Schuldverschreibungen eines Kreditinstitutes in einem EWR-Mitgliedstaat mit besonderer Aufsicht kann eine geringere Anzahl von Wertpapieren erworben werden (§ 20 Abs. 3 Z 6 und 7 InvFG 1993 in Verbindung mit § 20 Abs. 8 InvFG 1993). Die Einhaltung der Veranlagungsvorschriften des § 20 InvFG 1993 in quantitativer und qualitativer Hinsicht ist allerdings nicht zwingende Voraussetzung für die Qualifizierung als ausländischer Investmentfonds. Es kann daher qualitativ durchaus auch in nach § 20 InvFG 1993 nicht zugelassene Produkte (zB Edelmetalle) veranlagt werden, sofern quantitativ eine Mehrzahl von unterschiedlichen Produkten mit unterschiedlichen Risken vorliegt. Die Risikostreuung kann nach der Art der Wertpapiere, der Branchenzugehörigkeit ihres Emittenten, der Berücksichtigung des Währungsrisikos, nach Fälligkeit, usw. überprüft werden. 270 Da das Steuerrecht, anders als das Aufsichtsrecht auch eine wirtschaftliche Betrachtungsweise kennt, kann diese Risikostreuung auch mittelbar erfolgen. Beispiel: Ein Investor hat Anteile an der M-Gesellschaft, die ihrerseits 100% der Anteile an der T-Gesellschaft hält. Die T-Gesellschaft investiert nach den Grundsätzen der Risikostreuung. Die Risikostreuung im Sinne des § 42 Abs. 1 InvFG 1993 liegt (mittelbar) vor.