Investmentfondsrichtlinien 2003 (InvFR 2003)

1.7. Aufsichtsrechtliche Situation 1.7.1. Auflage 41 Ein Angebot von Anteilscheinen kann im Inland nur erfolgen, wenn spätestens ein Werktag davor ein Prospekt veröffentlicht wurde. 1.7.2. Zulassung zum öffentlichen Vertrieb bei ausländischen Fonds 42 Die Zulassung zum öffentlichen Vertrieb liegt vor, wenn die in den Bestimmungen des § 31 Abs. 1 InvFG 1993 und des § 37 Abs. 1 InvFG 1993 genannten Fristen (4 Monate bei Fonds, die nicht der OGAW-Richtlinie der EU entsprechen, bzw. 2 Monate bei OGAW-Fonds) verstrichen sind, ohne dass eine Untersagung erfolgt ist, und auch danach keine Untersagung gemäß § 31 Abs. 2 InvFG 1993 idgF und § 37 Abs. 3 InvFG 1993 idgF erfolgte, oder gemäß § 30 Abs. 4 InvFG 1993 idgF oder § 36 Abs. 4 InvFG 1993 idgF der Vertrieb eingestellt wurde. Diesen Voraussetzungen ist gemäß § 24 Abs. 2 InvFG 1993 eine Zulassung zum Handel an einer inländischen Börse zum amtlichen Handel oder geregelten Freiverkehr gleichzusetzen. Keine Zulassung zum öffentlichen Vertrieb ist jedoch auf Grund des Wortlautes des § 24 InvFG 1993 bei Zulassung zum Handel am dritten Markt (§ 69 BörseG) anzunehmen. 1.7.3. Tatsächliches öffentliches Angebot 43 Für die Prüfung der Frage des tatsächlichen öffentlichen Angebotes sind die Bestimmungen des § 1 Abs. 1 Z 1 KMG heranzuziehen. Demgemäß ist ein öffentliches Angebot eine sich nicht an bestimmte Personen wendende auf die Veräußerung von Wertpapieren oder Veranlagungen gerichtete Willenserklärung im Sinne des § 861 ABGB (Offerte). Eine sich nicht an bestimmte Personen wendende Willenserklärung liegt jedenfalls dann vor, wenn der Anbieter die namentliche Identität jener Personen, an die sich ein Angebot richtet, nicht vor der Abgabe seiner Willenserklärung festgelegt hat. Richtet sich die Willenserklärung an einen Personenkreis von mehr als 250 Personen, so gilt das Angebot als öffentlich, wenn nicht der Anbieter in einem anderen Zusammenhang das Gegenteil beweist. 44 Es ist dabei jedoch nicht maßgeblich, dass das öffentliche Angebot letztendlich gelingt. Maßgeblich ist lediglich, dass eine Willenserklärung im Sinne des § 861 ABGB (Offerte) an einen nicht bestimmten Personenkreis gerichtet wird. Unter Offerte wird eine auf den Verkauf des Anteils gerichtete bindende Willenserklärung verstanden, die vom Anbieter des Fonds nicht zurückgenommen werden kann und durch einseitige Annahme des Anlegers einen Anteilserwerb bewirkt. 45 Bei einer an weniger als 250 Personen gerichteten Willenserklärung liegt ein unbestimmter Personenkreis nicht vor, wenn der Kapitalanlagegesellschaft oder dem Anbieter die volle Kontrolle auf die Zusammensetzung des Kreises der Anteilserwerber erhalten bleibt, oder von vornherein nur mit bestimmten Personen kontrahiert werden soll. Dies kann entweder offen durch gezieltes Angebot oder Nichtangebot oder versteckt durch extrem restriktive Angebotsbestimmungen, die von vornherein nur von individuell bestimmten Personen erfüllt werden können, erfolgen. Es bestehen jedoch keine Bedenken von einem unbestimmten Personenkreis auszugehen, wenn glaubhaft gemacht wird, dass im In- und Ausland von mehr als 50 von einander verschiedenen und nicht verbundenen Personen Anteile gehalten werden. 46 Es bestehen weiters keine Bedenken von einem Angebotsversuch an einen unbestimmten Personenkreis auszugehen, wenn die Anteilscheine von einem oder mehreren Kreditinstituten (Bankenkonsortien) übernommen und vertrieben oder über Medien zur allgemeinen Zeichnung (zB über APA, Fachpresse) oder über ein anerkanntes Handelssystem (Reuter's, Telerate, Bloomberg uÄ) zur Zeichnung angeboten werden, und das Anbot sich im In- und Ausland nachweislich an mehr als 250 voneinander verschiedene und nicht verbundene Anleger richtet. 47 Das Vorliegen eines öffentlichen Angebots in tatsächlicher Hinsicht kann insbesondere durch folgende Beweismittel belegt werden: Übernahme- und Syndikatsverträge, Informationsschreiben der Kreditinstitute an deren Vertriebsorganisation oder allgemeine Kundeninformationen (Mailing, Zusendung von Zeichnungsprospekten an den üblicherweise angesprochenen Kundenkreis), Mitteilungen an Presseagenturen, Aufträge an Printmedien, Belegexemplare der Veröffentlichungen, Eingabeprotokolle und -journale oder Ausdrucke der Handelssysteme. 48 Der Nachweis des Erwerbes der Emission durch mindestens 250 verschiedene Käufer ist bei Investmentfonds, die bei Kreditinstituten hinterlegt sind, durch eine Bestätigung des die Emission führenden Kreditinstituts (Depotbank, Zahlstelle), dass diese Käuferzahl innerhalb eines Jahres erreicht worden ist, nicht bei Kreditinstituten hinterlegt sind, durch notarielle Beglaubigung zu führen. 1.7.4. Vorlagepflichten (Jahresabschluss) 1.7.4.1. Allgemeine Vorlagepflichten 49 Grundsätzlich zu unterscheiden sind: Inländische Kapitalanlagefonds, die nach den Bestimmungen des Investmentfondsgesetzes errichtet wurden: Gemäß § 12 InvFG 1993 haben diese Fonds einen Rechenschaftsbericht innerhalb von vier Monaten nach Ende des Geschäftsjahres der FMA vorzulegen. Der Rechenschaftsbericht muss mit einem Bestätigungsvermerk eines Wirtschaftsprüfers versehen sein und unter anderem eine Vermögensaufstellung sowie eine Darstellung der Veränderungen des Vermögensbestandes beinhalten. Inländische Immobilienfonds, die nach den Vorschriften des Immobilien-Investmentfondsgesetzes errichtet wurden: Gemäß § 13 ImmoInvFG haben diese Fonds einen Rechenschaftsbericht innerhalb von vier Monaten nach Ende des Geschäftsjahres der FMA vorzulegen. Der Rechenschaftsbericht muss von einem Wirtschaftsprüfer bestätigt sein und unter anderem eine Vermögensaufstellung sowie eine Darstellung der Veränderungen des Vermögensbestandes beinhalten. Ausländische Kapitalanlagefonds, die nicht der OGAW-Richtlinie der EU entsprechen, haben gemäß § 27 Abs. 1 Z 1 InvFG 1993 ihre geprüften Jahresberichte innerhalb von vier Monaten nach Ende des jeweiligen Geschäftsjahres der FMA vorzulegen. Als derartige Fonds werden auch ausländische Immobilienfonds zum öffentlichen Vertrieb im Inland zugelassen. Gemäß § 30 Abs. 2 Z 6 lit. a InvFG 1993 hat sich die ausländische Kapitalanlagegesellschaft weiters zu verpflichten, bei der FMA den Jahresabschluss und den Rechenschaftsbericht spätestens vier Monate nach Ende eines jeden Geschäftsjahres einzureichen; der Jahresabschluss und der Rechenschaftsbericht müssen mit dem Bestätigungsvermerk eines Wirtschaftsprüfers versehen sein. Wenn diese Verpflichtung trotz Mahnung nicht eingehalten wird, so ist gemäß § 31 Abs. 2 Z 3 InvFG 1993 der weitere Vertrieb durch die FMA zu untersagen. Für ausländische Fonds, die der OGAW-Richtlinie der EU entsprechen, gelten für die Modalitäten der Veröffentlichungen die Vorschriften ihres Heimatstaates; allerdings sieht die OGAW-Richtlinie selbst die Frist von 4 Monaten zur Vorlage eines Rechenschaftsberichtes vor. Gemäß § 35 InvFG 1993 hat die Kapitalanlagegesellschaft den Rechenschaftsbericht für den Schluss eines jeden Geschäftsjahres in Österreich in deutscher Sprache zu veröffentlichen. Für die Modalitäten der Veröffentlichungen gelten die Vorschriften des EWR-Mitgliedstaates, in dem die Kapitalanlagegesellschaft ihren Sitz hat, entsprechend. Die Kapitalanlagegesellschaft hat den Rechenschaftsbericht sodann unverzüglich nach erster Verwendung der FMA zu übersenden." Gemäß § 37 Abs. 3 Z 5 InvFG 1993 ist der weitere Vertrieb von Anteilscheinen durch die FMA zu untersagen, wenn diesen Veröffentlichungspflichten nicht entsprochen wird. Hinsichtlich der steuerlichen Folgen siehe Rz 283.