Kündigungsanfechtung und Wahlrecht nach dem GlBG – 8 ObA 33/26z

Entscheidungsgründe:

[1] Der Kläger war ab 22. 5. 2024 bei der Beklagten beschäftigt und wurde von dieser am 26. 6. 2025 zum 30. 9. 2025 gekündigt; auf das Dienstverhältnis kam der Kollektivvertrag für Angestellte bei Immobilienverwaltern zur Anwendung.

[2] Der Kläger erhob am 8. 7. 2025 zu 8 Cga 84/25t des Erstgerichts (Protokollar‑)Klage mit dem Begehren, die Kündigung für rechtsunwirksam zu erklären. Er fechte diese fristgerecht nach §§ 105 ff ArbVG an, weil er – nachdem er sich an die Beklagte um Abhilfe dagegen gewandt habe, dass ihn eine Kollegin rassistisch beschimpft habe – aufgrund der Geltendmachung dieser nicht offenbar unberechtigten Ansprüche und damit aufgrund eines verpönten Motives gekündigt worden sei.

[3] Nach Ausschreibung einer Tagsatzung (am 9. 7. 2025 für den 27. 8. 2025), Zustellung der Klage (am 11. 7. 2025) und Vollmachtsbekanntgabe der Beklagtenvertreterin (am 16. 7. 2025) erschien der Kläger am 6. 8. 2025 persönlich im Servicecenter des Erstgerichts und zog dort die Klage unter Anspruchsverzicht zurück.

[4] Am 13. 10. 2025 begehrte der nunmehr anwaltlich vertretene Kläger 3.000 EUR netto an immateriellem Schadenersatz für die erlittene persönliche Beeinträchtigung. Er habe die rechtswidrige Kündigung gegen sich gelten lassen, zumal nach der Klagsrückziehung eine gleichzeitige Geltendmachung beider in der zuletzt genannten Bestimmung vorgesehenen Ansprüche nicht vorliege. Der Kläger sei während seiner gesamten Beschäftigungsdauer mit (nicht immer direkt gegen ihn gerichteten) beleidigenden sowie rassistischen Äußerungen einer Kollegin konfrontiert gewesen, wodurch insgesamt ein feindseliges Arbeitsumfeld geschaffen worden sei. Am 25. 4. 2025 habe ihn die Kollegin für andere wahrnehmbar als „Scheiß‑Türk“ beschimpft (wobei es sich im Hinblick auf die türkische Herkunft des Klägers um eine dessen Würde verletzende Belästigung im Sinne des § 21 GlBG gehandelt habe, welche mit einem der Gründe nach § 17 GlBG im Zusammenhang stehe). Darüber habe er sich per Mail bei der Beklagten beschwert und um Abhilfe ersucht, was ihm auch zugesagt worden sei. Zu konkreten Abhilfemaßnahmen im Sinne der Fürsorgepflicht der Beklagten sei es jedoch nicht gekommen; vielmehr habe sie ihm am 26. 6. 2025 überraschend mitgeteilt, dass sein Dienstverhältnis gekündigt werde. Die Beklagte habe es unterlassen, entsprechende Abhilfe gegen die Belästigung durch die Arbeitskollegen zu schaffen und zusätzlich durch den Ausspruch der Kündigung gegen das Benachteiligungsverbot im Sinne des § 17 Abs 1 Z 7 GlBG verstoßen.

[5] Die Beklagte bestritt und wandte ein, der Kläger habe die Kündigung bereits am 8. 7. 2025 aufgrund des vermeintlichen Vorliegens eines verpönten Motivs im Sinne des § 105 Abs 3 Z 1 ArbVG angefochten, womit er die Kündigung gerade nicht im Sinne des § 26 Abs 7 GlBG gegen sich gelten gelassen habe. Mit Zustellung jener Klage sei Streitanhängigkeit eingetreten; ihre erst danach erfolgte Rücknahme schließe eine neuerliche Geltendmachung aus, weil der Kläger damit sein Wahlrecht nach § 26 Abs 7 GlBG unwiderruflich konsumiert und später – unabhängig davon, ob die Geltendmachung erfolgreich sei oder nicht – nicht mehr die Möglichkeit habe, sich auf die jeweils andere Option zu stützen. Dass sich der Wortlaut von § 12 Abs 7 bzw § 26 Abs 7 GlBG („Lässt der/die Arbeitnehmer/in die Beendigung gegen sich gelten ...“) bloß auf eine Anfechtung im Sinne des GlBG beschränken sollte, ergebe sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Zweck der Norm und widerspreche auch aktueller höchstgerichtlicher Judikatur. Die Behauptungen des Klägers über die erlittenen Beschimpfungen und die Untätigkeit der Beklagten seien unrichtig; sie sei ihrer Fürsorgepflicht ihren Angestellten gegenüber auch angesichts von Spannungen im Mitarbeiterteam und nicht näher aufklärbaren wechselseitigen Anschuldigungen nachgekommen. Über rassistische Beschimpfungen sei sie vor Ausspruch der Kündigung nicht informiert worden. Die Höhe des begehrten immateriellen Schadens sei überzogen.

[6] Das Erstgericht wies die Klage ab. Der Arbeitnehmer habe ein Wahlrecht zwischen Anfechtung und Geltendmachung von Schadenersatz, wobei der eine Anspruch den anderen ausschließe. Der Anspruch auf Schadenersatz bestehe nur, wenn der Arbeitnehmer die Kündigung gegen sich gelten lasse. Mit Einbringung der Klage auf Anfechtung der Kündigung habe sich der Kläger entschieden, die Kündigung nicht gegen sich gelten zu lassen. Mit Zustellung der Klage sei Streitanhängigkeit eingetreten. Die Rücknahme der Klage unter Anspruchsverzicht sei erst nach Zustellung der Klage an die Beklagte erfolgt, weshalb eine neuerliche Geltendmachung ausscheide. Der Kläger habe somit sein Wahlrecht konsumiert.

[7] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge, hob das erstgerichtliche Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Ergänzung der Verhandlung an das Erstgericht zurück.

[8] Zwar lasse sich weder aus § 26 Abs 7 GlBG noch aus der Rechtsprechung hierzu ableiten, dass nur Anfechtungen nach dem GlBG und nicht auch – wie hier – solche nach § 105 ArbVG einen Anspruch auf Schadenersatz ausschlössen. Hier sei die Anfechtungsklage jedoch bereits vor Einbringung der Schadenersatzklage unter Anspruchsverzicht zurückgezogen worden. Der Kläger habe daher nach der Zurücknahme seiner Anfechtungsklage keine Möglichkeit mehr gehabt, diesen Anspruch neuerlich (gerichtlich) mit Erfolg geltend zu machen und könne die Beendigung des Dienstverhältnisses durch die Beklagte aus diesem Rechtsgrund nicht mehr wirksam bekämpfen. Dies habe zur Folge, dass er im Ergebnis – zuletzt – die Beendigung des Dienstverhältnisses gegen sich gelten gelassen habe. Damit stehe ihm die Geltendmachung des hier gegenständlichen Schadenersatzanspruchs nach der Bestimmung des § 26 Abs 7 GlBG noch offen.

[9] Das Berufungsgericht ließ den Rekurs an den Obersten Gerichtshof mangels höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur Frage zu, ob eine unter Anspruchsverzicht zurückgezogene Klage nach § 105 Abs 3 Z 1 ArbVG der Geltendmachung von Schadenersatz nach § 26 Abs 7 GlBG entgegenstehe.

[10] Mit ihrem Rekurs wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung beantragt die Beklagte die Wiederherstellung des klagsabweisenden erstgerichtlichen Urteils; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

[11] Der Kläger beantragt (erkennbar) die Zurückweisung des Rekurses, hilfsweise diesem nicht Folge zu geben.

[12] Der Rekurs ist zulässig und berechtigt.

[13] 1.1. Vorauszuschicken ist, dass der Kläger seine Berufung gegen das klagsabweisende Urteil des Erstgerichts ausschließlich gegen dessen rechtliche Beurteilung richtete, dass er sich mit Einbringung der Klage auf Anfechtung der Kündigung nach § 105 Abs 3 Z 1 ArbVG dazu entschieden habe, die Kündigung nicht gegen sich gelten zu lassen, mit Zustellung dieser Klage Streitanhängigkeit eingetreten sei und er somit sein Wahlrecht gemäß § 26 Abs 7 letzter Satz GlBG konsumiert habe; auch im Rekursverfahren beschäftigen sich beide Parteien in ihren Rechtsmittelschriften ausschließlich mit dieser Frage.

[14] Der Kläger hat sich damit ausdrücklich nur noch auf Schadenersatz nach § 26 Abs 7 GlBG als Anspruchsgrundlage festgelegt; auf andere Anspruchsgrundlagen ist im Rechtsmittel- sowie im weiteren Verfahren nicht mehr einzugehen (vgl RS0043352 [T10, T13, T14, T23, T24, T26, T27, T31, T33–T35]; vgl auch RS0037593).

[15] 2.1. Nach § 17 Abs 1 GlBG darf im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis niemand unmittelbar oder mittelbar aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung diskriminiert werden, insbesondere nicht (Z 7) bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

[16] 2.2. Nach § 26 Abs 7 Satz 1 GlBG kann eine Kündigung bei Gericht angefochten werden, wenn das Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber wegen eines in § 17 GlBG genannten Grundes oder wegen der nicht offenbar unberechtigten Geltendmachung von Ansprüchen nach diesem Gesetz gekündigt oder vorzeitig beendigt worden ist (§ 17 Abs 1 Z 7 GlBG).

[17] Lässt der Arbeitnehmer die Beendigung gegen sich gelten, so hat er nach § 26 Abs 7 letzter Satz GlBG Anspruch auf Ersatz des Vermögensschadens und auf eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung.

[18] 2.3. Nach § 29 Abs 1a GlBG ist eine Kündigung, Entlassung oder Auflösung des Probearbeitsverhältnisses gemäß § 26 Abs 7 GlBG binnen 14 Tagen ab ihrem Zugang bei Gericht anzufechten; Ansprüche nach § 26 Abs 7 letzter Satz GlBG sind binnen sechs Monaten ab Zugang der Kündigung, Entlassung oder Auflösung des Probearbeitsverhältnisses oder Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Zeitablauf gerichtlich geltend zu machen.

[19] 3.1. § 26 Abs 7 GlBG wurde durch BGBl I 2008/98 neu gefasst und dessen letzter Satz an- sowie Abs 1a in § 29 GlBG eingefügt.

[20] 3.2. Die Novelle diente nach den Materialien (vgl ErläutRV 415 BlgNR 23. GP 3) primär der Umsetzung der Richtlinie 2004/113/EG des Rates vom 13. 12. 2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, welche in weiten Bereichen den bereits früher nach (nunmehr) Art 19 AEUV (ex-Art 13 EGV) erlassenen Richtlinien, insbesondere der Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29. 6. 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft, nachgebildet ist (vgl auch Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. 11. 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf).

[21] 3.3. § 26 Abs 7 letzter Satz GlBG idF BGBl I 2008/98 führte bei diskriminierender Beendigung eines Arbeitsverhältnisses ein Wahlrecht zwischen Anfechtung und Schadenersatz ein; alternativ zur Anfechtung der Beendigung – nach Wahl des Arbeitnehmers – wird die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs vorgesehen, wenn sich der Arbeitnehmer dafür entscheidet, „die Beendigung zu akzeptieren“ (ErläutRV 415 BlgNR 23. GP 1, 4). Mit dieser „wesentlichen Neuerung“ hat der Arbeitnehmer die Wahl,

„[…] bei einer diskriminierenden Beendigung diese entweder so wie bisher an[zu]fechten [...] oder [...] die Beendigung gegen sich gelten [zu] lassen [...], aber dafür den Schaden – sowohl Vermögensschaden als auch immateriellen Schaden – aus der diskriminierenden Beendigung geltend [zu] machen [...]. Zwar handelt es sich bei der mit einer erfolgreichen Anfechtung verbundenen 'Wiederherstellung' des Arbeitsverhältnisses um eine Herstellung des diskriminierungsfreien Zustandes, was dem in § 1323 ABGB normierten Primat der Naturalrestitution entspricht, doch kann diese Rechtsfolge – wie im Folgenden gezeigt wird – als ungeeignet erscheinen, sodass alternativ die Möglichkeit, die Beendigung gegen sich gelten zu lassen und Schadenersatz zu begehren, eröffnet werden soll. Diese Regelung erscheint im Anwendungsbereich des GlBG deswegen gerechtfertigt und notwendig, weil bei einer diskriminierenden Beendigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses – auf die der/die Arbeitnehmer/in bei der Anfechtung beschränkt ist – unzumutbar erscheinen kann. Als Beispiel sei auf eine Beendigung hingewiesen, die als Reaktion auf die Beschwerde einer Arbeitnehmerin wegen sexueller Belästigung erfolgt. Der/die Arbeitnehmer/in hat also ein Wahlrecht zwischen Anfechtung und Geltendmachung von Schadenersatz, wobei der eine Anspruch den anderen ausschließt.“ (ErläutRV 415 BlgNR 23. GP 6 und 8).

[22] 3.4. Zu den Fristen zur Geltendmachung führen die Materialien aus, dass dann, wenn der Arbeitnehmer eine binnen 14 Tagen bei Gericht geltend zu machende diskriminierende Beendigung nicht anfechte, sondern gerichtlich einen Anspruch auf Schadenersatz wegen diskriminierender Beendigung erhebe, dafür – wie bei in der Sache vergleichbaren Ansprüchen (Kündigungsentschädigung) – eine Frist von sechs Monaten vorgesehen sei. Zu den unterschiedlichen Fristen für die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen nach dem GlBG wurde festgehalten,

„[…] dass die jeweils für einen bestimmten Tatbestand festgelegte Frist nur für diesen relevant ist und die Geltendmachung eines Anspruchs aus einem anderen Tatbestand, für den gegebenenfalls eine längere Frist geregelt ist, damit nicht ausgeschlossen ist. Dies gilt selbstverständlich auch für die 14tägige Frist zur Anfechtung einer diskriminierenden Beendigung oder zur Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs nach § 12 [bzw § 26] Abs 7 letzter Satz. Wenn zB eine Frau belästigt wird und in weiterer Folge wegen ihrer Beschwerde gekündigt wird, dann sind mehrere Diskriminierungstatbestände erfüllt (§ 7 und § 3 Z 7); wenn die betroffene Frau die diskriminierende Beendigung nicht innerhalb der dafür zur Verfügung stehenden 14tägigen Frist anficht oder nicht innerhalb der 6‑monatigen Frist Schadenersatz aus der diskriminierenden Beendigung geltend macht, so hindert dies nicht die Geltendmachung von Ansprüchen aus der Belästigung innerhalb eines Jahres.“ (ErläutRV 415 BlgNR 23. GP 7 und 8).

[23] 4.1. Die §§ 17, 26 GlBG dienen insbesondere der Umsetzung der oben (ErwGr 3.2.) erwähnten RL 2000/43/EG und 2000/78/EG (vgl Kletečka/Köck in Windisch‑Graetz, GlBG2 [2021] § 26 Rz 1; Hopf/Mayr/Eichinger/Erler, GlBG2 [2021] § 17 Rz 1; Windisch‑Graetz in Neumayr/Reissner, ZellKomm4 [2025] § 1 GlBG Rz 3).

[24] 4.2. Nach Art 2 RL 2000/43/EG bedeutet „Gleichbehandlungsgrundsatz“, dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aus Gründen der Rasse oder der ethnischen Herkunft geben darf (Abs 1) und dass eine unmittelbare Diskriminierung vorliegt, wenn eine Person aufgrund ihrer Rasse oder ethnischen Herkunft in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde (Abs 2 lit a).

[25] Nach Art 7 Abs 1 RL 2000/43/EG stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass alle Personen, die sich durch die Nichtanwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in ihren Rechten für verletzt halten, ihre Ansprüche aus dieser Richtlinie auf dem Gerichts- und/oder Verwaltungsweg sowie, wenn die Mitgliedstaaten es für angezeigt halten, in Schlichtungsverfahren geltend machen können, selbst wenn das Verhältnis, während dessen die Diskriminierung vorgekommen sein soll, bereits beendet ist, wobei einzelstaatliche Regelungen über Fristen für die Rechtsverfolgung betreffend den Gleichbehandlungsgrundsatz unberührt bleiben (Abs 3 leg cit).

[26] Nach Art 15 RL 2000/43/EG legen die Mitgliedstaaten die Sanktionen fest, die bei einem Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Anwendung dieser Richtlinie zu verhängen sind, und treffen alle geeigneten Maßnahmen, um deren Durchsetzung zu gewährleisten; die Sanktionen, die auch Schadenersatzleistungen an die Opfer umfassen können, müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein.

[27] 5.1. Der Oberste Gerichtshof hat sich unlängst mit einem Schadenersatzanspruch wegen einer diskriminierenden Beendigung eines Arbeitsverhältnisses (dort nach dem mit § 26 Abs 7 GlBG weitgehend inhaltsgleichen § 12 Abs 7 GlBG) sowie dessen Verhältnis zu einer Klage auf Feststellung des aufrechten Bestands des Arbeitsverhältnisses (dort nach § 12 MSchG) befasst (9 ObA 57/25k). Der 9. Senat wies auf 9 ObA 5/14x hin, wo dem Nebeneinanderbestehen von Anfechtungs- und Schadenersatzansprüchen für die erlittene persönliche Beeinträchtigung eine Absage erteilt worden war (krit dazu und aus unionsrechtlichen Überlegungen sowie mit Blick auf § 18c B‑GlBG eine planwidrige Lücke bejahend: Burger, Entschädigung trotz Entfristung? DRdA 2015, 16 [20 f]; für RL-konforme Lückenschließung auch Hopf/Mayr/Eichinger/Erler, GlBG2 [2021] § 12 Rz 94 ff).

[28] Der Oberste Gerichtshof vertrat die Auffassung, dass ein Schadenersatzanspruch nach dem GlBG auch dann nicht zusteht, wenn die Beendigung nicht aufgrund einer Anfechtung nach diesem Gesetz selbst, sondern aufgrund eines besonderen Bestandschutzes (wie dem § 12 MSchG) bekämpft wird (9 ObA 57/25k Rz 3). In jenem Fall hatte die entlassene Schwangere sich im Anfechtungsprozess dahin verglichen, dass das Arbeitsverhältnis weiter aufrecht bestehe, was den 9. Senat im Ergebnis veranlasste, die Voraussetzung des Schadenersatzanspruchs nach § 12 Abs 7 GlBG, dass die Arbeitnehmerin die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen sich gelten lasse, zu verneinen.

[29] 5.2. Die Entscheidung des Rekursgerichts (dort ErwGr 3.1.) steht mit dieser Rechtsprechung im Einklang, zumal auch der erkennende Senat die Einschätzung teilt, dass eine Anfechtung nach den §§ 105 f ArbVG – der die Anfechtung nach §§ 12, 26 GlBG nachgebildet sein dürfte (so Windisch‑Graetz in Neumayr/Reissner, ZellKomm4 [2025] § 12 GlBG Rz 10; vgl aber Hopf/Mayr/Eichinger/Erler, GlBG2 [2021] § 12 Rz 78), für welche dieselbe Anfechtungsfrist von 14 Tagen gesetzlich vorgesehen ist – grundsätzlich geeignet ist, der Annahme entgegenzustehen, dass der Arbeitnehmer die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen sich gelten lässt. Dem Wortlaut von § 26 (bzw § 12) Abs 7 GlBG ist nicht zu entnehmen, dass im Lichte der oben (ErwGr 3.3. f) wiedergegebenen Materialien das Wahlrecht zwischen Anfechtung und Schadenersatz sich ausschließlich auf eine auf das GlBG gestützte Anfechtungsklage des Arbeitnehmers beziehen sollte. Eine dem Kläger vorschwebende Auslegung von § 26 Abs 7 (bzw § 12 Abs 7) GlBG, wonach ein Arbeitnehmer die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch dann „gegen sich gelten“ ließe, wenn er diese dennoch anficht (wenn auch nach anderen Bestimmungen als dem GlBG wie etwa nach § 12 MSchG oder §§ 105 f ArbVG), wäre mit diesem Gesetzeswortlaut letztlich unvereinbar.

[30] Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass der Kläger seine Anfechtung auf dieselben Sachverhaltsumstände gestützt hat wie seine nunmehrige Klage, sodass eine unterschiedliche Beurteilung je danach, ob dieselben Umstände als Grundlage einer Anfechtung wegen verpönten Motives nach ArbVG oder aber wegen Diskriminierung nach dem GlBG geltend gemacht wurden, nicht sachgerecht wäre.

[31] 6.1. Damit stellt sich die vom Berufungsgericht zu Recht aufgeworfene Frage, ob ein Arbeitnehmer die Beendigung gegen sich gelten lässt, wenn er – wie hier – eine Anfechtungsklage unter Anspruchsverzicht zurückzieht, bevor er Schadenersatz nach (hier) § 26 Abs 7 GlBG erhebt.

[32] 6.2. Die Beklagte führt dazu ins Treffen, dass nach der Rechtsprechung das Wahlrecht nur einmal ausgeübt werden könne und diese Entscheidung des Arbeitnehmers endgültig und unumkehrbar sei.

[33] 6.3. Für Fälle besonderen Kündigungs- oder Entlassungschutzes hat die Rechtsprechung dem Arbeitnehmer das Wahlrecht zwischen der Geltendmachung der Unwirksamkeit der Auflösung und der Forderung einer Kündigungsentschädigung bei rechtswidriger Beendigung eingeräumt (vgl RS0028839; RS0101989), zumal ein Dienstnehmer nicht gezwungen werden soll, ein durch eine ungerechtfertigte Auflösungserklärung belastetes Dienstverhältnis fortzusetzen (RS0101989 [T5]).

[34] Ein derartiges Wahlrecht hat die Rechtsprechung etwa dem begünstigten Behinderten eingeräumt, dem daher im Fall einer mangels Zustimmung des Behindertenausschusses unwirksamen Kündigung (§ 8 Abs 2 BEinstG) die Möglichkeit eröffnet wird, entweder auf den Fortbestand des Dienstverhältnisses zu bestehen oder die Beendigungserklärung gegen sich gelten zu lassen und die für diesen Fall zustehende Kündigungsentschädigung zu begehren (9 ObA 111/09b mwN); an die getroffene Wahl, die durch einseitige Gestaltungserklärung auszuüben ist (vgl RS0028839 [T3]), ist der Dienstnehmer in der weiteren Folge gebunden (vgl RS0116721).

[35] Dasselbe gilt nach der Rechtsprechung beispielsweise für eine rechtsunwirksame vorzeitige Auflösung eines Lehrverhältnisses (vgl RS0113482; RS0070860 [T1]) oder eine nach § 12 MSchG unzulässige Entlassung einer schwangeren Arbeitnehmerin (vgl RS0070860). Auch einem Arbeitnehmer, der entgegen dem aus § 3 AVRAG hervorgehenden Kündigungsverbot im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang gekündigt wurde, wird ein Wahlrecht dahin zugestanden, dass er, statt auf der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Übernehmer des Betriebs zu bestehen, die Beendigung akzeptieren und im Falle der frist- oder terminwidrigen Kündigung die Kündigungsentschädigung begehren kann (vgl RS0122357 [T1]; RS0111017).

[36] 6.4. Für den hier vorliegenden Fall einer diskriminierenden Beendigung eines Arbeitsverhältnisses hat der Gesetzgeber ungeachtet des Umstands, dass er diese Beendigung nicht als unwirksam, sondern als anfechtbar ausgestaltet hat, dem Arbeitnehmer insofern ein Wahlrecht eingeräumt, als er statt der Anfechtung Schadenersatz wegen diskriminierender Beendigung erheben kann, wofür er auch den beim besonderen Bestandschutz entwickelten Grund (vgl nochmals RS0101989 [T5]) ins Treffen führt, dass dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des durch die Diskriminierung belasteten Dienstverhältnisses unzumutbar sein könne (vgl die Materialien oben ErwGr 3.3.).

[37] Angesichts dieser bewussten Anlehnung des Gesetzgebers an die Judikatur zum besonderen Bestandschutz liegt es daher nahe, auch die hierzu entwickelten Grundsätze zum Wahlrecht des Arbeitnehmers und dessen Ausübung anzuwenden (oben ErwGr 6.3.).

[38] Demgemäß handelt es sich auch beim Wahlrecht nach § 26 Abs 7 GlBG um eine einseitige Gestaltungserklärung, die diskriminierende Beendigung nicht gegen sich gelten zu lassen, an die der Arbeitnehmer in der Folge gebunden ist.

[39] 6.5. Im vorliegenden Fall ist diese Gestaltungserklärung (hier durch Erhebung der Klage nach § 105 ArbVG), am Arbeitsverhältnis festzuhalten, dem beklagten Arbeitgeber (durch Klagszustellung) auch zugegangen, sodass der Kläger an seine Wahl gebunden ist, welche durch die spätere Klagszurückziehung nicht mehr beseitigt wurde. Die Erhebung der Anfechtungsklage schließt daher die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen aus.

[40] Auch kann es keinen Unterschied machen, ob ein Kläger den Anfechtungsprozess durch Urteil verliert oder ob er diesen durch Klagezurücknahme unter Anspruchsverzicht beendet; in beiden Fällen hat er jedenfalls nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses akzeptiert, sondern sie gerichtlich angefochten.

[41] 7. Unionsrechtliche Überlegungen dahin, ob diese Regelung dem Äquivalenz- und dem Effektivitätsgrundsatz widersprechen könnte, indem die Verfahrensmodalitäten angesichts der Fristen nach § 29a GlBG dem Dienstnehmer die Wahrnehmung seiner Rechte wie etwa die Inanspruchnahme sachgerechter Beratung angesichts seiner konkreten Situation im Vergleich zu sonstigen Arbeitnehmern übermäßig erschweren würden (vgl dazu EuGH 27. 6. 2024, C‑284/23, Haus Jacobus, insb Rn 49 ff; 29. 10. 2009, C‑63/08, Pontin gegen T‑Comalux, insb Rn 55 ff), sind hier nicht anzustellen: Die konkrete Prüfung dieser Umstände obläge zwar dem nationalen Gericht, was aber entsprechender Tatsachenbehauptungen des Arbeitnehmers bedurft hätte; solche wurden jedoch in erster Instanz nicht aufgestellt.

[42] 8. Zusammengefasst war daher das im Ergebnis zutreffende klagsabweisende Urteil des Erstgerichts zur Gänze wiederherzustellen.

[43] Die Entscheidung über die Kosten des zweit- und des drittinstanzlichen Verfahrens beruht auf §§ 50, 41 ZPO.

[44] Für den Rekurs des Klägers an den Obersten Gerichtshof konnte ihm nicht mehr an Kosten als verzeichnet (419,57 EUR Rechtsanwaltskosten nach TP 3B) zugesprochen werden.