Kostenschätzung und Teilrechtskraft im Werklohnstreit – OGH 6Ob90/26t

Entscheidungsgründe:

[1] Die Beklagten beauftragten die Klägerin mit der Errichtung des Rohbaus ihres Einfamilienhauses und damit zusammenhängender Arbeiten. Grundlage des Auftrags war das Angebot der Klägerin vom 13. 10. 2021 mit einer Angebotssumme von 197.551,09 EUR (inklusive USt).

[2] In dem Angebot war unter anderem festgehalten:

„Die Preise sind Nettopreise und veränderlich.

Erhöhungen werden jeweils nach dem Baukostenindex des Bundesministeriums für Finanzen verrechnet.

[...]

Die angegebenen Stunden- bzw. Materialansätze sind ca.-Werte.

Abgerechnet wird nach tatsächlichem Stunden- bzw. Materialaufwand.

[...]

00 03 Regiearbeiten

Sollten Regiearbeiten erforderlich sein, werden die Sätze lt. aktueller Regiepreisliste zur Verrechnung gelangen.

[...]

01 Erdarbeiten

Ausheben der Baugrube in Böden der Bodenklasse 3‑5

- ohne Schremm- und Sprengarbeiten

- Material wird seitlich am Grundstück gelagert

- überschüssiges Material kann gegen Aufpreis abtransportiert werden.“

[3] Das Angebot sah eine Bauherrenmithilfe vor. Die Beklagten verpflichteten sich, zwei bis drei Helfer für die anfallenden Arbeiten beizustellen.

[4] Die Streitteile hatten vereinbart, dass der im Zuge der Bauarbeiten anfallende Aushub am Grundstück der Beklagten oder am Nachbargrundstück abgelagert werde. Ein bis zwei Wochen vor Baubeginn stellte ein Mitarbeiter der Klägerin vor Ort fest, dass entgegen den Zusicherungen der Beklagten eine Lagerung von Aushub und Baumaterial weder am Grundstück selbst noch unterhalb des Grundstücks möglich war. Nachdem auch beim direkten Nachbarn kein Aushub abgelagert werden konnte und damit klar war, dass das Material abtransportiert werden musste, fragte der Erstbeklagte den Mitarbeiter der Klägerin, mit wie vielen Fuhren zu rechnen sei, zumal ihm bewusst war, dass dafür zusätzliche Kosten auflaufen. Die Beklagten nahmen auch in Kauf, dass jede einzelne notwendige Fuhre mit zusätzlichen Kosten verbunden ist. Der Mitarbeiter der Klägerin meinte daraufhin „aus dem Bauch heraus“ man werde wohl 40 Fuhren benötigen. Tatsächlich waren über 110 Fuhren erforderlich, um das Aushubmaterial abzutransportieren. Diese Fuhren wurden den Beklagten verrechnet. Eine Fuhre à 10 m³ kostet in etwa brutto 360 EUR.

[5] Die Arbeiten der Klägerin auf der Baustelle begannen am 12. 4. 2022. Mit Fortschritt der Arbeiten stellten die Beklagten – nachdem sich der Erstbeklagte bei einem Unfall auf der Baustelle schwer verletzt hatte – lediglich einen Helfer statt der vereinbarten zwei bis drei Helfer zur Verfügung. Nachdem der Mitarbeiter der Klägerin spätestens ab Mitte Juni 2022 darauf hingewiesen hatte, dass aufgrund der fehlenden Mithilfe der Bauherren einerseits die Arbeiten voraussichtlich zwei bis drei Wochen länger dauern würden und andererseits diese Mehrarbeiten und Mehrkosten bauseits zu tragen seien und nach Regiepreisliste abgerechnet würden, teilte am 30. 6. 2022 ein weiterer Mitarbeiter der Klägerin dem Erstbeklagten per E-Mail die aktuelle Rechnungssumme mit gesamt circa 221.580 EUR mit.

[6] Die Beklagten erklärten keine Einstellung der Bauarbeiten. Vielmehr wurden diese mit ihrem Einverständnis unverändert fortgeführt und auch nach dem 30. 6. 2022 noch Arbeiten in erheblichem Umfang erbracht. Die Beklagten gaben danach auch noch einen Kamin in Auftrag, dessen Kosten 2.186,89 EUR betrugen.

[7] Die Klägerin legte entsprechend dem Baufortschritt laufend Rechnungen im Gesamtumfang von 255.133,04 EUR. Im Leistungsverzeichnis enthaltene, von der Klägerin nicht erbrachte Leistungen wurden den Beklagten nicht verrechnet. Ein Teil der Rechnungen wurde von den Beklagten jeweils unter Abzug eines 3%-igen Skontos vollständig beglichen, von anderen Rechnungen nahmen die Beklagten Abzüge vor, auf vier Rechnungen leisteten sie gar keine Zahlungen. Die noch offenen Beträge stellte die Klägerin mit 31. 12. 2022 in Rechnung.

[8] Die Klägerin begehrt (nach mehreren Einschränkungen) Zahlung an offenem Werklohn in Höhe von 41.362,01 EUR sA. Gegenüber den im Angebot zugrunde gelegten Schätzungen seien Mengenmehrungen eingetreten, die der Sphäre der Beklagten zuzurechnen seien. Zusätzlicher Aufwand sei dadurch entstanden, dass das Aushubmaterial entgegen der Vereinbarung nicht auf dem Nachbargrundstück gelagert werden habe können. Weitere Mehrkosten hätten sich aus Änderungswünschen der Beklagten während der Bauarbeiten ergeben. Als für die Klägerin absehbar gewesen sei, dass die Angebotssumme nicht unerheblich überschritten werde, habe sie die Beklagten darauf hingewiesen. Da diese keinen Rücktritt erklärt hätten, habe die Klägerin die Arbeiten fortgesetzt und den Rohbau fertiggestellt. Die Klägerin habe daher Anspruch auf den offenen Werklohn.

[9] Die Beklagten beantragten Klageabweisung. Auch bei einem unverbindlichen Kostenvoranschlag sei den Auftraggebern eine unvermeidliche und beträchtliche Überschreitung unverzüglich anzuzeigen. Eine rechtzeitige Kostenwarnung sei jedoch unterblieben. Zudem seien die behaupteten Mehrkosten sowohl vermeidbar als auch vorhersehbar gewesen. Schließlich sei das Werk mit zahlreichen Mängeln behaftet. Die Kosten ihrer Behebung sowie die den Beklagten wegen optischer Mängel zustehende Preisminderung beliefen sich insgesamt auf 92.256,90 EUR und würden einer allenfalls zu Recht bestehenden Klageforderung compensando entgegengehalten.

[10] Das Erstgericht erkannte die Klageforderung mit 36.862,01 EUR und die Gegenforderung mit 2.887,70 EUR als zu Recht bestehend und verpflichtete die Beklagten zur Zahlung von 33.974,31 EUR sA. Das Mehrbegehren von 7.387,70 EUR sA wies es ab.

[11] Das Angebot der Klägerin stelle einen Kostenvoranschlag ohne Gewähr dar. Zwar habe die Klägerin keine ordnungsgemäße Kostenwarnung erteilt; eine solche sei jedoch nicht erforderlich gewesen, weil die Umstände, die den Mehraufwand verursacht hätten, der Sphäre der Beklagten zuzurechnen seien. Auch bei zutreffender Schätzung des mit dem Abtransport des Aushubs verbundenen Aufwands wären dieselben Kosten angefallen. Den Beklagten sei zudem bewusst gewesen, dass jede erforderliche Fuhre zusätzliche Kosten verursache. Da die daraus resultierende Kostenüberschreitung nicht beträchtlich gewesen sei, habe es auch insoweit keiner Kostenwarnung bedurft. Für einen Abzug jener Leistungen vom Rechnungsbetrag, die die Klägerin weder erbracht noch verrechnet habe, fehle jede Grundlage. Die von den Beklagten vorgenommenen Rechnungskorrekturen seien zum Großteil – mit Ausnahme der gerügten Arbeitszeiten – nicht berechtigt.

[12] Insgesamt bestehe die Klageforderung mit 36.862,01 EUR zu Recht. Die behaupteten Mängel lägen nur teilweise vor, weshalb die Gegenforderung lediglich im Ausmaß von 2.887,20 EUR berechtigt sei. Die Beklagten schulden daher 33.974,31 EUR an offenem Werklohn.

[13] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge, hob das im Umfang der Abweisung von 4.500 EUR sA in Rechtskraft erwachsene Urteil des Erstgerichts im darüber hinausgehenden Umfang auf, trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Ergänzung des Verfahrens auf und ließ den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zu.

[14] Die Angabe der Klägerin, für den Abtransport würden voraussichtlich 40 Fuhren erforderlich sein, stelle einen selbständigen Schätzungsanschlag für diese Leistung dar, auf den § 1170a Abs 2 ABGB anzuwenden sei. Mangels Kostenwarnung verliere die Klägerin daher den Anspruch auf jenes Entgelt, das auf die über 40 Fuhren hinausgehenden Transporte entfalle. Eine Teilerledigung des Klagebegehrens durch das Berufungsgericht sei jedoch nicht möglich, weil dem Ersturteil nicht entnommen werden könne, welche der von der Klägerin geltend gemachten Forderungspositionen das Erstgericht konkret als berechtigt angesehen habe.

[15] Das Angebot der Klägerin über 197.551,09 EUR sei als Kostenvoranschlag ohne Gewähr im Sinn des § 1170a Abs 2 ABGB zu qualifizieren. Die Klägerin habe im Verfahren schlüssig zugestanden, dass darin enthaltene Leistungen im Gesamtwert von 18.184,97 EUR nicht erbracht worden seien. Für die Beurteilung der Kostenüberschreitung sei daher nicht die ursprüngliche Angebotssumme, sondern die um diese Positionen reduzierte Summe von 179.366,12 EUR heranzuziehen. Bei der Gegenüberstellung mit den tatsächlichen Kosten hätten allerdings jene Mehrkosten außer Betracht zu bleiben, die auf Leistungsänderungen oder Zusatzaufträgen beruhten. Vom verrechneten Gesamtbetrag von 255.133,04 EUR seien daher die Kosten für den Abtransport des Aushubmaterials sowie für den nachträglich bestellten Kamin abzuziehen. Der verbleibende Rechnungsbetrag von 213.346,15 EUR übersteige die entsprechende reduzierte Angebotssumme von 179.366,12 EUR in relevantem Ausmaß. Die E-Mail der Klägerin genüge den Anforderungen der Rechtsprechung an die Anzeige einer Kostenüberschreitung nach § 1170a Abs 2 ABGB nicht. Auch von einer konkludenten Zustimmung der Beklagten zur Übernahme der Mehrkosten könne nicht ausgegangen werden. Eine Anzeigepflicht bestehe allerdings nicht, soweit die Mehrkosten auf Umstände aus der Sphäre der Besteller zurückzuführen seien. Das Erstgericht habe aber keine ausreichenden Feststellungen dazu getroffen, auf welche Ursachen die Überschreitung des Kostenvoranschlags zurückzuführen gewesen sei. Die Berufung sei daher im Sinn des Aufhebungsantrags berechtigt.

[16] Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der Klägerin mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass das Ersturteil wiederhergestellt wird. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

[17] In der Rekursbeantwortung beantragen die Beklagten, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen; in eventu diesem nicht Folge zu geben.

[18] I. Der Beschluss des Berufungsgerichts ist aus Anlass des Rekurses im Umfang der Aufhebung des Ersturteils von 2.887,70 EUR sA als nichtig aufzuheben.

[19] Das Erstgericht wies das Klagebegehren im Umfang von 7.387,70 EUR sA ab. Diese Abweisung erwuchs mangels Anfechtung durch die Klägerin in Teilrechtskraft (vgl RS0041026). Das Berufungsgericht hob das Ersturteil insoweit auf, als die Klageabweisung den Betrag von 4.500 EUR sA überstieg. Damit griff es in die Teilrechtskraft des Ersturteils ein. Die Berufungsentscheidung ist daher

im Umfang der Differenz von 7.387,70 EUR sA und 4.500 EUR sA nichtig (vgl RS0107779).

[20] II. Der Rekurs ist im Interesse der Rechtssicherheit zulässig; er ist auch berechtigt.

[21] 1.1. § 1170a ABGB unterscheidet zwischen Kostenvoranschlägen unter Gewährleistung für ihre Richtigkeit (Abs 1) und solchen ohne Gewährleistung für ihre Richtigkeit (Abs 2).

[22] 1.2. Gibt der Unternehmer dem Besteller hingegen lediglich eine überschlagsmäßige Schätzung der voraussichtlichen Kosten des Werks ohne Aufgliederung im einzelnen bekannt, liegt ein Kostenvoranschlag im eigentlichen Sinn nicht vor (vgl RS0022003; RS0021993; Kletečka in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04 § 1170a Rz 3). Man spricht diesfalls von einem Schätzungsanschlag oder einer bloßen Kostenschätzung, das ist eine unverbindliche Wissenserklärung des Unternehmers an den Werkbesteller über die ungefähre Höhe vermutlicher Kosten (Schopper in Klang³ § 1170a ABGB Rz 112; Kietaibl in Schwimann/Kodek5 § 1170a ABGB Rz 3; Krejci/Böhler in Rummel/ Lukas/Geroldinger, ABGB4 § 1170a Rz 11; ähnlich 10 Ob 82/00g; vgl auch 6 Ob 246/19y: „summarischer Überschlag der voraussichtlichen Kosten“).

[23] 1.3. Ist dem Unternehmer erkennbar, dass der Entschluss zur Auftragserteilung von der Höhe der mit einem Höchstbetrag bekanntgegebenen Kosten abhängig ist, so ist er auch bei einem Schätzungsanschlag in sinngemäßer Anwendung des § 1170a ABGB verpflichtet, dem Besteller jedenfalls die voraussichtliche beträchtliche Überschreitung der ursprünglich genannten Höchstsumme bekanntzugeben; kann der Überschreitungsbetrag auch nicht annähernd bestimmt werden, ist dem Besteller mitzuteilen, dass mit einer beträchtlichen Überschreitung des geschätzten Kostenbetrags zu rechnen sei. Unterlässt der Unternehmer die Anzeige, verliert er den Anspruch auf Werklohn, soweit er den dem Besteller bekanntgegebenen Kostenhöchstbetrag überschreitet (vgl RS0022003; 3 Ob 46/04t).

[24] Die analoge Anwendung des § 1170a Abs 2 ABGB ist daher dann gerechtfertigt, wenn infolge vergleichbarer Grundlagen ein schutzwürdiges Vertrauen des Bestellers anzunehmen ist (RS0022003 [T2]; Schopper in Klang³ § 1170a ABGB Rz 114). Maßgebend für die Abgrenzung ist stets die Frage, ob mit der Angabe einer bestimmten Geldsumme eine Richtigkeitsgewähr verbunden ist oder nicht (RS0022003 [T5]; Krejci/Böhler in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB4 § 1170a Rz 12).

[25] 1.4. Das Berufungsgericht wertete die Angabe des Mitarbeiters der Klägerin zur Anzahl der Fuhren als selbständigen Schätzungsanschlag für diese Arbeit, auf den § 1170a Abs 2 ABGB zur Anwendung käme. Dem ist nicht zu folgen:

[26] Nach den Feststellungen schätzte der Mitarbeiter der Klägerin lediglich die voraussichtliche Anzahl der erforderlichen Fuhren, nicht aber die dafür anfallenden Kosten; einen Preis nannte er nicht. Das Erstgericht traf auch keine Feststellungen dahingehend, dass die Beklagten infolge der Schätzung zur Fuhrenanzahl auf die Einhaltung einer bestimmten Kostengrenze vertrauten, wobei schon unklar ist, inwiefern auf Basis der Schätzung der Fuhrenanzahl „aus dem Bauch heraus“ ein durch § 1170a Abs 2 ABGB geschütztes Vertrauen auf einen für den Abtransport des Aushubs ungefähr zu erwartenden Preis überhaupt entstehen hätte können. Schon deshalb scheidet daher die Annahme eines Schätzungsanschlags aus.

[27] 1.5. Die Klägerin kann daher aus dem vom Berufungsgericht herangezogenen Grund nicht ihren Anspruch auf die durch den Aushub entstandenen Mehrkosten verlieren.

[28] 2. In dritter Instanz ist nicht strittig, dass dem Vertrag der Streitteile ein Kostenvoranschlag ohne Gewährleistung im Sinn des § 1170a Abs 2 ABGB zugrunde gelegt ist.

[29] 2.1. Ist ein Voranschlag ohne Gewährleistung zugrunde gelegt und erweist sich eine beträchtliche Überschreitung als unvermeidlich, so kann der Besteller unter angemessener Vergütung der vom Unternehmer geleisteten Arbeit vom Vertrag zurücktreten. Sobald sich eine solche Überschreitung als unvermeidlich herausstellt, hat der Unternehmer dies dem Besteller unverzüglich anzuzeigen, widrigenfalls er jeden Anspruch wegen der Mehrarbeiten verliert (§ 1170a Abs 2 ABGB).

[30] Bei einem Kostenvoranschlag ohne Gewähr sind daher unbeträchtliche und unvermeidbare Überschreitungen vom Besteller hinzunehmen (Kletečka in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04 § 1170a Rz 13; Schopper in Klang³ § 1170a ABGB Rz 52; M. Bydlinski in KBB8 § 1170a ABGB Rz 5; vgl auch RS0022103).

[31] 2.2. Die Überschreitung muss beträchtlich sein, soll den Unternehmer die Anzeigeobliegenheit treffen und dem Besteller ein Rücktrittsrecht zustehen. Es können dabei einzelne Berechnungsposten für sich allein beträchtlich überschritten werden oder nur die Endsumme. Da für den Besteller allgemein nur der Gesamtwerklohn maßgeblich ist, kommt es auf das Gesamtentgelt an (RS0021945; 5 Ob 34/75; Schopper in Klang³ § 1170a ABGB Rz 58; Krejci/Böhler in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB4 § 1170a Rz 24; Kietaibl in Schwimann/Kodek5 § 1170a ABGB Rz 8). Wann eine Überschreitung beträchtlich ist, wird im Gesetz nicht näher definiert und lässt sich allgemein nicht präzisieren. Der Oberste Gerichtshof hat etwa bei 14 % (7 Ob 514/82) und 30 % (8 Ob 521/93) vom Gesamtwerklohn eine beträchtliche Überschreitung angenommen.

[32] Das Berufungsgericht vertrat die Ansicht, nicht erbrachte Leistungen seien bei Beurteilung der Beträchtlichkeit der Überschreitung eines Kostenvoranschlags zu berücksichtigen, weshalb im vorliegenden Fall nicht erbrachte Leistungen in Höhe von 18.184,97 EUR von der Angebotssumme abzuziehen seien und die um diesen Betrag reduzierte Summe den Vergleichsmaßstab bilde. Dem ist nicht zu folgen (so schon Hutter, Der Kostenvoranschlag [1996] 139): Bei der Frage der Beträchtlichkeit der Überschreitung eines Kostenvoranschlags ist zu beurteilen, wie sehr sich die ursprünglich prognostizierten Gesamtkosten als unrichtig erwiesen haben. Eine Reduktion der Vergleichsbasis wegen nicht ausgeführter Positionen würde den Vergleichsmaßstab verfälschen. Bei Beurteilung der Beträchtlichkeit der Überschreitung eines Kostenvoranschlags hat daher ein Abzug nicht erbrachter Leistungen von der Gesamtsumme des Kostenvoranschlags zu unterbleiben.

[33] Der Vergleichsmaßstab ist daher die im Angebot angeführte Endsumme von 197.551,09 EUR. Die Herstellungskosten betrugen nach der zutreffenden Rechtsansicht des Berufungsgerichts 213.346,15 EUR (Rechnungssumme 255.133,04 EUR minus 39.600 EUR [Fuhrenkosten] und 2.186,89 EUR [nachträglich bestellter Kamin]), weil Mehrkosten, die sich aus Leistungsänderungen und Zusatzaufträgen ergeben, außer Betracht bleiben (vgl 7 Ob 514/82; RS0014171 [T1]). Die Überschreitung (rund 8 %) ist nicht als beträchtlich im Sinn des § 1170a Abs 2 ABGB zu werten.

[34] 2.3. Sind die Mehrkosten vermeidbar, so hat der Unternehmer selbst bei einer unbeträchtlichen Kostenüberschreitung keinen erhöhten Werklohnanspruch (Schopper in Klang³ § 1170a ABGB Rz 61; Kletečka in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04 § 1170a Rz 13; Krejci/Böhler in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB4 § 1170a Rz 32). Unvermeidlich ist eine Kostenüberschreitung, wenn die vertraglich geschuldete Herstellung des Werks zu dem im Kostenvoranschlag prognostizierten Preis unmöglich ist (Schopper in Klang³ § 1170a ABGB Rz 62; Kietaibl in Schwimann/Kodek5 § 1170a ABGB Rz 8).

[35] Die Beklagten haben in erster Instanz vorgebracht, die von der Klägerin geltend gemachten Mehrkosten seien vermeidbar gewesen. In der Rechtsrüge ihrer Berufung kommen sie darauf jedoch nicht mehr zurück. Da die Beklagten die selbständig zu beurteilende Rechtsfrage der Unvermeidlichkeit der Mehrkosten in der Berufung nicht releviert haben, ist darauf in dritter Instanz nicht mehr einzugehen (vgl RS0043352 [T33]).

[36] 2.4. Zusammengefasst sind daher die Mehrkosten von den Beklagten zu tragen, sodass sich die vom Berufungsgericht angenommene Ergänzung des Sachverhalts zu den Mehrkosten als nicht notwendig erweist.

[37] 2.5. Dass die Höhe der vom Erstgericht zuerkannten Klageforderung aus anderen Gründen unrichtig wäre, haben die Beklagten in der Berufung nicht geltend gemacht, sodass auch darauf nicht mehr einzugehen ist.

[38] 3. Das Erstgericht erkannte die Gegenforderung der Beklagten mit 2.887,70 EUR zu Recht. In der Berufung bekämpften die Beklagten die Rechtsansicht des Erstgerichts, wonach sie in Bezug auf die Betonsäulen keine ziffernmäßig bestimmte Gegenforderung erhoben hätten. Dem ist nicht zu folgen:

[39] 3.1. Eine zur Aufrechnung herangezogene Gegenforderung muss ziffernmäßig bestimmt angegeben werden (RS0034059). Es ist auch nicht Aufgabe des Gerichts, durch Heranziehung von Urkunden im Zusammenhang mit geltend gemachten Pauschalbeträgen im Wege der Interpretation die ziffernmäßige Höhe einer compensando geltend gemachten Gegenforderung herauszufiltern (RS0034059 [T2]).

[40] 3.2. Die Beklagten behaupten gar nicht, sie hätten die in Rede stehende Gegenforderung im Verfahren erster Instanz ziffernmäßig geltend gemacht, sondern verweisen auf das Sachverständigengutachten. Dessen Ausführungen können aber die ziffernmäßige Geltendmachung der Gegenforderung durch die Beklagten nicht ersetzen (vgl RS0038037 [T24]).

[41] 3.3. Im Übrigen haben die Beklagten die vom Erstgericht zu Recht erkannte Gegenforderung in der Berufung nicht bekämpft, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist (vgl RS0043352 [T33]).

[42] 4. Zusammengefasst war dem Rekurs der Klägerin Folge zu geben und die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen. Auf die im Rekurs geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens kommt es damit nicht mehr an.

[43] 5. Der Kostenvorbehalt gründet auf § 52 Abs 3 ZPO. Das Erstgericht hat die Kostenentscheidung bis zur rechtskräftigen Erledigung der Sache vorbehalten.