Vollmachtsloses Einschreiten und Schadenersatz: Rechtsweg offen – 4Ob87/25k

Begründung:

Zu I.

[1] Aus dem offenen Firmenbuch und den Anträgen der Beklagten ergibt sich, dass sich die Firma und Adresse der Klägerin geändert haben, weswegen die Parteienbezeichnung gemäß § 235 Abs 5 ZPO zu berichtigen war.

[2] Der Anregung der Beklagten, der Oberste Gerichtshof möge die Vertretungsbefugnis des Klagevertreters überprüfen, ist hingegen nicht näher zu treten. Dem offenen Firmenbuch lässt sich entnehmen, dass die Geschäftsführung der Klägerin erst nach Einbringung des Revisionsrekurses wechselte, sodass keine Bedenken gegen die Berufung auf die Vollmacht gemäß § 30 Abs 2 ZPO, § 8 Abs 1 RAO bestehen (zur Vertretungsbefugnis s auch § 36 ZPO).

Zu II.

[3] Die Klägerin ist eine Immobilien-Projektgesellschaft, die eigens für den Erwerb und Weiterverkauf einer bestimmten Liegenschaft gegründet wurde. Am 7. 11. 2019 wurde das Eigentum der Klägerin an dieser Liegenschaft auf Basis eines am 19. 9. 2019 abgeschlossenen Kaufvertrags im Grundbuch einverleibt.

[4] Verkäuferin der Liegenschaft war die T* GmbH, deren Alleingesellschafter A* war. Die T* GmbH (im Folgenden: Verkäuferin) hatte das Eigentum im Juni 2018 von der N*gesellschaft mbH erworben (im Folgenden: Voreigentümerin), deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer ebenfalls A* war.

[5] Die Voreigentümerin erhob gegen die Einverleibung der Klägerin als neue Eigentümerin Rekurs, der im Dezember 2019 im Grundbuch angemerkt wurde. Hintergrund waren Streitigkeiten, wonach A* nur Treuhänder gewesen sei und seine Stellung (mehrfach) vorsätzlich missbraucht habe. Der (damalige) Geschäftsführer der Klägerin und deren (damaliger) Rechtsvertreter, der auch den Kaufvertrag errichtet hatte, erfuhren durch den Rekurs erstmals, dass es Auseinandersetzungen um die Liegenschaft und auch mehrere Gerichtsverfahren gab.

[6] Die beiden (behaupteten) Treugeber übermittelten am 2. 9. 2020 eine Sachverhaltsdarstellung an die Staatsanwaltschaft, wonach (auch) die Klägerin mit A* zusammengearbeitet habe und von einem Treuhandmissbrauch wisse. Aufgrund dieser Strafanzeige wurde eine Streitanmerkung gemäß § 66 GBG im Grundbuch erwirkt. Dem gegen die Bewilligung der Anmerkung erhobenen Rekurs der Klägerin wurde nicht Folge gegeben.

[7] Mit Schreiben vom 17. 12. 2020 bestätigte die Staatsanwaltschaft, dass von der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegen die Klägerin abgesehen wurde. Daraufhin beantragte die Klägerin die Löschung der Streitanmerkung, die das Grundbuchsgericht mit Beschluss vom 9. 3. 2021 auch bewilligte. Mit Beschluss vom 28. 4. 2021 gab das Rekursgericht einem von der vormaligen Rechtsvertretung der Voreigentümerin erhobenen und im Grundbuch angemerkten Rekurs gegen diesen Beschluss nicht Folge, ließ aber den Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof zu.

[8] Die Treugeber wandten sich erstmals im April 2021 im Namen der Voreigentümerin an die beklagte Rechtsanwaltsgesellschaft mit dem Ersuchen um Übernahme der Vertretung in sämtlichen Causen (damals zwei Zivil- und ein Strafverfahren). Am 19. 5. 2021 unterzeichnete D* eine „Rechtsanwaltsvollmacht“, mit welcher er der Beklagten im Namen der Voreigentümerin Prozessvollmacht erteilte. Die Geschäftsführerin der Beklagten wusste aufgrund der von den Treugebern erhaltenen Information und eigener Nachforschungen, dass die Treugeber jeweils am 10. 10. 2018 Angebote zur Abtretung der Gesellschaftsanteile von A* an der Voreigentümerin angenommen sowie den Gesellschafterbeschluss gefasst hatten, A* als bisherigen Geschäftsführer abzuberufen und D* zum neuen Geschäftsführer der Voreigentümerin zu bestellen. Die entsprechenden Eintragungen waren mit Schriftsatz vom selben Tag beim Firmenbuchgericht beantragt worden. Bereits am 5. 10. 2018 hatte A* jedoch seine Geschäftsanteile an der Voreigentümerin an Z* abgetreten und ebenfalls dessen Eintragung als geschäftsführender Gesellschafter beim Firmenbuchgericht beantragt. Beide Verfahren beim Firmenbuchgericht waren aufgrund eines Straf- und eines Sicherungsverfahrens unterbrochen, sodass A* nach wie vor als geschäftsführender Gesellschafter der Voreigentümerin im Firmenbuch eingetragen war.

[9] Nach Unterfertigung der Vollmacht bereitete die Geschäftsführerin der Beklagten den von den Treugebern und D* gewünschten ordentlichen Revisionsrekurs vor. Die Beklagte war im Rubrum des Schriftsatzes als Vertreterin der Voreigentümerin ausgewiesen, dies mit dem Hinweis „Vollmacht erteilt“. Sie brachte dieses Rechtsmittel am 31. 5. 2021 ein und übermittelte es zudem direkt der Klägerin.

[10] Der (damalige) Rechtsvertreter der Klägerin regte daraufhin mit Schriftsatz vom 9. 6. 2021 beim Grundbuchgericht die Überprüfung der Vollmacht der Beklagten an. Der Oberste Gerichtshof trug dem Erstgericht beschlussmäßig entsprechende Erhebungen auf (5 Ob 125/21z vom 23. 8. 2021; 5 Ob 125/21z vom 18. 11. 2021) und wies den Revisionsrekurs schließlich mit Beschluss vom 14. 7. 2022 zu 5 Ob 98/22f mangels wirksamer Vollmacht der Beklagten zurück.

[11] Mit ihrer Klage vom 21. 3. 2023 begehrt die Klägerin von der Beklagten Schadenersatz für ihr schuldhaft vollmachtsloses Einschreiten, das zu einer Verzögerung des Grundbuchsverfahrens und damit des bereits im Sommer 2021 vereinbarten Weiterverkaufs der Liegenschaft um ca ein Jahr geführt habe. Das (letzte) Zahlungsbegehren der Klägerin umfasste 212.287,78 EUR an weitergelaufenen Kreditzinsen, 1.050 EUR an Kontoführungsgebühren, 27.544,05 EUR für zusätzlich erforderlich gewordene Darlehenskosten, 102.923,58 EUR an nicht überwälzbaren Betriebskosten und 24.400 EUR an pauschal abgerechneten Rechtsanwaltskosten. Diese enthielten Beratungsleistungen gegenüber der neuen Käuferin der Liegenschaft und der finanzierenden Bank „sowie im Grundbuchsverfahren selbst“. Weiters begehrt die Klägerin die Feststellung der Haftung der Beklagten für sämtliche Schäden aufgrund der durch die Einbringung des Revisionsrekurses entstandenen Verzögerung der Löschung der Rekursanmerkung.

[12] Als Anspruchsgrundlage zog die Klägerin § 38 Abs 2 ZPO heran (allenfalls auch analog oder als Schutzgesetz iSd § 1311 ABGB), wobei sie ihre Forderungen nicht im Grundbuchsverfahren geltend machen habe können. Weiters hafte die Beklagte deliktisch als falsus procurator wegen einer schuldhaften Verletzung von § 30 ZPO (iVm § 1311 ABGB) sowie wegen eines Eingriffs in ein absolut geschütztes Rechtsgut der Klägerin, nämlich die Beschränkung ihres Eigentums an der Liegenschaft.

[13] Die Beklagte bestritt nicht nur einen (ersatzfähigen) Schaden und ihre Haftung, sondern wandte, soweit für das Rechtsmittelverfahren relevant, die Unzulässigkeit des Rechtswegs ein. § 38 Abs 2 ZPO regle die Haftung eines vollmachtslos einschreitenden Prozessvertreters für sämtliche von ihm verursachten Kosten und Schäden abschließend. Diese könnten ausschließlich im jeweiligen Verfahren geltend gemacht werden.

[14] Das Erstgericht verwarf die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs mit einem in die Urteilsausfertigung aufgenommenen Beschluss.

[15] Die Rechtsprechung wende § 38 Abs 2 ZPO analog auf alle Fälle an, in denen das Verfahren ausschließlich wegen mangelnder Bevollmächtigung des Einschreiters für nichtig erklärt werde. Es handle sich dabei um ein Kostenersatzverfahren im Rahmen eines Zivilprozesses, das keine abgesonderte Klageführung gestatte. Die Klägerin habe im (außerstreitigen) Revisionsrekursverfahren der Voreigentümerin wegen der Löschung der Anmerkung nach § 66 GBG jedoch keine Parteistellung gehabt, sodass von ihr auch nicht verlangt hätte werden können, alle ihr entstanden Kosten bereits im Grundbuchsverfahren geltend zu machen. Darüber hinaus erhebe sie deliktische Schadenersatzansprüche, die nicht in einem Kostenersatz inbegriffen seien und für die nach der Lehre der ordentliche Rechtsweg offenstehe.

[16] Mit seinem Urteil wies das Erstgericht die Klage ab, weil ein reiner Vermögensschaden vorliege und keine taugliche Anspruchsgrundlage für den Ersatz eines solchen bestehe.

[17] Die Klägerin erhob eine Berufung wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung sowie im Kostenpunkt.

[18] Die Beklagte erhob einen Rekurs, mit dem sie sich gegen die Verwerfung ihrer Einrede wandte und im Übrigen begehrte, das Urteil sowie das vorangegangene Verfahren als nichtig aufzuheben und die Klage zurückzuweisen, sowie einen Kostenrekurs. In ihrer Berufungsbeantwortung rügte die Beklagte weiters Feststellungen und Verfahrensfehler des Erstgerichts iSd § 468 Abs 2 ZPO.

[19] Das Rechtsmittelgericht wertete den Rekurs der Beklagten als Nichtigkeitsberufung, gab ihr Folge, hob das Urteil einschließlich des Verfahrens mit Beschluss als nichtig auf und wies die Klage zurück. Die Klägerin verwies es mit ihrer Berufung auf diese Entscheidung.

[20] Nach ständiger Rechtsprechung stehe dem Prozessgegner mit § 38 Abs 2 ZPO (analog) ein eigenes Verfahren zur Geltendmachung seiner Kosten und Schäden offen. Dabei handle es sich um ein Kostenersatzverfahren im Rahmen jenes Verfahrens, in dem ohne Bevollmächtigung eingeschritten worden sei; eine weitere, gesonderte Klagsführung sei nicht gestattet. Die gegenteilige Auffassung stehe in einem unüberbrückbaren Widerspruch zu § 38 Abs 3 ZPO, wonach über den „Ersatz der Kosten und Schäden“ mit Beschluss zu entscheiden sei. Dieser unmissverständliche Wortlaut beschränke sich nicht auf (Verfahrens‑)Kosten, sondern schließe explizit alle wie auch immer gearteten Schäden ein. Der Klägerin stehe hier (nur) das Grundbuchsverfahren offen, wobei eine Umdeutung der Klage nach § 40a JN nicht in Frage komme, weil die Klägerin auf dem streitigen Rechtsweg beharre.

[21] Da das Prozesshindernis bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens gewesen sei, sei § 528 ZPO anwendbar. Eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO liege jedoch nicht vor, weswegen der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

[22] Gegen diese Entscheidung des Rechtsmittelgerichts richtet sich ein außerordentlicher Revisionrekurs der Klägerin, mit dem sie erkennbar erreichen will, dass der Beschluss des Rechtsmittelgerichts in eine Bestätigung der Verwerfung der Einrede abgeändert und diesem die inhaltliche Entscheidung über ihre Berufung aufgetragen wird.

[23] Die Beklagte beantragt in ihrer vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs der Klägerin zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben und nochmals hilfsweise, das klagsabweisende Ersturteil wiederherzustellen.

[24] Der Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig und im Sinn einer Verwerfung der Einrede und Zurückverweisung der Rechtssache an das Rechtsmittelgericht auch berechtigt.

1. Zur Zulässigkeit des Rechtsmittels

[25] Der Vollrekurs nach § 519 Abs 1 Z 1 ZPO kommt nur in Betracht, wenn sich das Berufungsgericht mit dem zur Klagezurückweisung führenden Nichtigkeitsgrund erstmals auseinandergesetzt hat. War das (behauptete) Prozesshindernis bereits Gegenstand des Verfahrens erster Instanz und der erstgerichtlichen Entscheidung, unterliegt ein Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof den Beschränkungen des § 528 Abs 2 ZPO (RS0116348; 2 Ob 107/20d).

[26] Da hier kein Ausspruch über Kostenersatz zu beurteilen ist (vgl RS0108950), sondern sich die Klägerin gegen die Rechtsansicht des Rechtsmittelgerichts wendet, dass für die von ihr als Schadenersatz geltend gemachten Ansprüche der Rechtsweg unzulässig sei, greift auch der Rechtsmittelausschluss des § 528 Abs 2 Z 3 ZPO nicht (vgl 7 Ob 9/08m; Zib in Fasching/Konecny3 II/1 § 38 ZPO Rz 36).

[27] Nicht stichhaltig sind schließlich die Argumente in der Revisionsrekursbeantwortung, wonach es der Klägerin – trotz Zurückweisung ihrer Klage – an der Beschwer mangle (zur Beschwer s RS0041868 uvm).

2. Zur Zulässigkeit des Rechtswegs

[28] 2.1 Im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof ist derzeit lediglich über den Einwand der Unzulässigkeit des Rechtswegs zu entscheiden, nicht aber über die Berechtigung der Klagebegehren, weil das Rechtsmittelgericht die Berufung der Klägerin gegen das klagsabweisende Ersturteil nicht inhaltlich behandelt hat (vgl RS0065254, RS0007037). Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung gilt dies grundsätzlich auch dann, wenn in der Berufung „nur“ eine Rechtsrüge erhoben wurde, käme es doch sonst zu einer Verschiebung des Instanzenzugs. Im Übrigen beanstandet die Beklagte selbst, dass das Rechtsmittelgericht ihre in der Berufungsbeantwortung enthaltenen Mängel- und Beweisrügen nicht erledigt habe.

[29] 2.2 Bei der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs ist von den Klagebehauptungen auszugehen. Maßgeblich ist die Natur des erhobenen Anspruchs, wofür es auf den Klagesachverhalt, den Rechtsgrund und den Inhalt des Begehrens ankommt (vgl RS0045718, RS0045584, RS0045644, RS0005896). Eine Unzulässigkeit des Rechtswegs kann daher auch nur für einzelne Begehren und/oder Anspruchsgrundlagen vorliegen (etwa 2 Ob 229/15p, 1 Ob 118/18m; vgl auch § 227 ZPO).

[30] Unter diesen Einwand fällt sowohl die Frage, ob überhaupt ein bürgerlich‑rechtlicher Anspruch vorliegt, der gemäß § 1 JN vor die ordentlichen Zivilgerichte gehört (vgl RS0045718) als auch jene, ob über ein Begehren im streitigen oder außerstreitigen Verfahren zu entscheiden ist (vgl RS0013639, RS0005861). Sofern nicht ausnahmsweise etwas anderes bestimmt ist, gehören alle in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden Sachen auf den streitigen Prozessweg (§ 1 Abs 2 und 3 AußStrG; RS0012214).

3. Zu Kostenersatzansprüchen

[31] 3.1 Prozesskostenforderungen entspringen nach herrschender Ansicht nicht dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis, sondern dem öffentlichen Recht; die Kostenersatzpflicht bestimmt sich nach den Bestimmungen des Verfahrensrechts. Angesichts dieser Akzessorietät steht einer gesonderten Geltendmachung von Prozesskosten grundsätzlich die Unzulässigkeit des Rechtswegs entgegen (vgl RS0035721).

[32] 3.2 Dies gilt allerdings dann nicht, wenn ein eigener Privatrechtstitel besteht (vgl RS0035770, RS0035837), oder wenn feststeht, dass es zu keinem Hauptprozess mehr kommen wird (vgl RS0036014, RS0035826, RS0035721 [T1]).

[33] 3.3 Prozesskosten können zudem dann Gegenstand eines Schadenersatzprozesses sein, wenn über sie nicht zwischen den Prozessparteien nach öffentlich-rechtlichen Verfahrensvorschriften zu erkennen ist (RS0022827 [T1]; 9 ObA 29/11x [Pkt 2.]).

[34] Vorprozessuale Kosten können als Schadenersatzanspruch geltend gemacht werden, wenn ein besonderes Interesse unabhängig von der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung in einem Prozess besteht, wie zB bei Kosten für eine Feststellung von Schaden, Ursache und Sanierungsmöglichkeiten (vgl RS0023583, RS0035826 [T1, T6]).

[35] Auch § 1333 Abs 2 ABGB gewährt dem Gläubiger einen Anspruch auf Ersatz von vom Schuldner verschuldeter Schäden, der gewisse Kosten außergerichtlicher Betreibungs- und Einbringungsmaßnahmen umfassen kann (vgl 2 Ob 104/25w).

[36] Aus § 1295 Abs 2 ABGB kann sich ebenfalls ein Anspruch auf Ersatz von Prozesskosten ergeben, und zwar sowohl gegen eine Partei als auch einen Dritten (vgl RS0022840, RS0023619).

[37] Schließlich kann nach der Rechtsprechung der durch mutwillige Prozessführung Geschädigte seinen Schaden nicht nur mit einem Antrag gemäß § 408 Abs 1 ZPO, sondern auch mit selbständiger Klage geltend machen (RS0058535).

[38] 3.4 In ihrer Klage macht die Klägerin mit einem Leistungs- und einem Feststellungsbegehren Schäden geltend, die ihr aufgrund des von der Beklagten eingebrachten Revisionsrekurses gegen die Löschung der Anmerkung im Grundbuch entstanden seien. Die Position „Rechtsanwaltskosten“ umfasst dabei auch (vom Erstgericht näher festgestellte) anwaltliche Vertretungskosten im Zusammenhang mit dem Grundbuchsverfahren.

[39] Dieses Verfahren resultierte jedoch nicht aus einem zwischen der Klägerin und der Voreigentümerin geführten Zivilprozess und wurde durch Zurückweisung des Revisionsrekurses der Voreigentümerin beendet, ohne dass die Klägerin – jenseits ihrer „Anregung“ beim Grundbuchgericht – am Revisionsrekursverfahren beteiligt gewesen wäre und darin Kostenersatzansprüche gegen die Voreigentümerin und/oder die Beklagte geltend machen hätte können (vgl 5 Ob 125/21z vom 23. 8. 2021; 5 Ob 125/21z vom 18. 11. 2021; 5 Ob 98/22f). Zum einen ist das Revisionsrekursverfahren im Grundbuchsverfahren einseitig (§ 126 Abs 2 GBG; RS0116902), und zum anderen findet im Grundbuchsverfahren grundsätzlich kein Kostenersatz statt (RS0035961). Nach der jüngeren Rechtsprechung kommt in Fällen der Streitanmerkung ein Ersatz der Rechtsmittelkosten zwar dann in Betracht, wenn im Rechtsmittelverfahren entgegengesetzte Interessen verfolgt werden und sich der Antragsgegner gegen eine gerichtlich bewilligte Streitanmerkung im Rechtsmittelverfahren erfolgreich zur Wehr setzt. Auch diesfalls bleibt das Rechtsmittelverfahren jedoch einseitig, sodass nur die Kosten des Rechtsmittels zugesprochen werden können (vgl RS0126117) und gerade keine Kosten der am Revisionsrekursverfahren gar nicht beteiligten Klägerin.

[40] Eine Unzulässigkeit des Rechtswegs im Sinne der Rechtsprechung zur Akzessorietät von Kostenersatzansprüchen scheidet daher aus.

4. Zu § 38 ZPO

[41] 4.1 Das Rechtsmittelgericht ging erkennbar von einer Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs aus, weil die Klägerin sämtliche Ansprüche auf Kosten- und Schadenersatz im außerstreitigen Grundbuchsverfahren geltend machen müsse.

[42] Zu diesem Ergebnis gelangt man nur, wenn man § 38 ZPO über die einstweilige Zulassung eines Bevollmächtigten im Zivilprozess als verfahrensübergreifende und abschließende Regelung dahin versteht, dass sämtliche (auch verschuldensabhängige) Ansprüche und Anspruchsgrundlagen aus einem vollmachtslosen Einschreiten zwingend entweder im konkreten Ausgangsverfahren oder zumindest in dieser Verfahrensart geltend gemacht werden müssen. Dies ergibt sich aber weder aus dem Wortlaut des § 38 ZPO noch aus der dazu ergangenen Rechtsprechung.

[43] 4.2 § 38 Abs 2 ZPO sieht (nur) für den Fall einer vorläufigen Zulassung eines Prozessbevollmächtigten einen Anspruch des Gegners „auf Ersatz der durch die einstweilige Zulassung verursachten Kosten und Schäden“ vor, über den mit gesondert anfechtbarem Beschluss zu entscheiden ist (§ 38 Abs 3 ZPO e contrario).

[44] Dieser Anspruch ist nach herrschender Lehre verschuldensunabhängig und wird – ähnlich wie § 394 Abs 1 EO für Sicherungsverfahren – teilweise als Fall der Eingriffshaftung gesehen. Teils wird für einen Kostenersatz auch eine analoge Anwendung der vierwöchigen Frist nach § 237 Abs 3 ZPO verlangt (s Zib in Fasching/Konecny3 II/1 § 38 ZPO Rz 29; Gewolf‑Vukovich in Höllwerth/Ziehensack ZPO2 § 38 ZPO Rz 12; Domej in Kodek/Oberhammer, ZPO‑ON1.00 § 38 ZPO Rz 8; Fucik in Klicka/Koller ZPO6 § 38 ZPO Rz 4; Geroldinger, Der mutwillige Rechtsstreit [2017] 454 f; H. Schumacher, Die Prozessvollmacht [2014] 141 f, jeweils mwN).

[45] Das Verfahren zur Auferlegung des Ersatzes der Kosten und Schäden iSd § 38 Abs 2 ZPO wird durch einen Antrag der Gegenpartei eingeleitet, der in jenem Verfahren zu stellen ist, in dem der Bevollmächtigte zugelassen wurde. Nach Antragstellung hat das Gericht ohne mündliche Verhandlung über die Ersatzverpflichtung mit Beschluss zu erkennen (2 Ob 2020/96i; RS0107741).

[46] 4.3.1 Das Verfahren über die einstweilige Zulassung nach § 38 ZPO ist bei der Einbringung von Rechtsmitteln nicht anwendbar (vgl RS0035636). Rechtsprechung und Lehre erweitern den Anwendungsbereich von § 38 ZPO aber über den Fall der vorläufigen Zulassung als Bevollmächtigter im Zivilprozess hinaus.

[47] 4.3.2 Zum einen sieht § 6 Abs 4 AußStrG über die Vertretungspflicht in Außerstreitverfahren vor, dass, soweit nicht anders angeordnet ist, die Bestimmungen der Zivilprozessordnung über Bevollmächtigte sinngemäß anzuwenden sind, also die §§ 26 bis 39 ZPO.

[48] Zu 7 Ob 9/08m (RS0123410) bejahte der Oberste Gerichtshof daher eine Anwendbarkeit von § 38 Abs 2 ZPO in den in § 37 MRG genannten außerstreitigen Mietrechtsverfahren. Davon ausgehend erachtete er eine Klage für unzulässig, mit der im MSch‑Verfahren verzeichnete, aber vom Erstgericht nicht zugesprochene Kosten gesondert als Schadenersatz geltend gemacht wurden (zustimmend G. Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I3 § 6 Rz 39; Obermaier aaO § 78 Rz 57).

[49] In der Entscheidung 10 Ob 48/06s (RS0120750 [T1]) wurde allerdings festgehalten, dass die Bestimmung des § 38 Abs 2 ZPO (wie § 78 AußStrG) an das Vorliegen einer kontradiktorischen Verfahrenssituation anknüpfe und der dort vom (damals) Sachwalter für die Betroffene geltend gemachte Kostenersatzanspruch gegen einen vollmachtslos handelnden Scheinvertreter nicht in Betracht komme.

[50] 4.3.3 Zum anderen wendet die Rechtsprechung § 38 Abs 2 ZPO analog auf alle Fälle an, in denen ein Verfahren ausschließlich wegen mangelnder Bevollmächtigung für nichtig erklärt wird (vgl RS0107742). In der diese Rechtsprechung begründenden Entscheidung 2 Ob 2020/96i – in der es um den Ersatz von tariflichen Rechtsanwaltskosten ging – führte der Oberste Gerichtshof aus, dass mit § 38 Abs 2 ZPO einem Prozessgegner ein Verfahren zur Geltendmachung seiner Kosten und Schäden offenstehe und es sich dabei um ein Kostenersatzverfahren im Rahmen eines Zivilprozesses handle, das keine weitere abgesonderte Klagsführung gestatte.

[51] In seiner (ebenfalls im Rahmen eines Zivilprozesses ergangenen) Entscheidung 1 Ob 362/97k hielt der Oberste Gerichtshof daran fest, dass, wenn nur Prozesskosten gegenständlich seien, in einem reinen Kostenersatzverfahren nach § 38 ZPO entschieden werde; ob für „Schäden“ anderes zu gelten habe, ließ er offen.

[52] Zu 6 Ob 160/19a (RS0132954) wurde allgemein ausgeführt, dass ein eigenmächtig handelnder Einschreiter die damit verbundenen Kosten jedenfalls dann zu ersetzen habe, wenn ihn ein Verschulden treffe.

[53] 4.3.4 Die überwiegende Lehre schließt eine analoge Anwendung von § 38 Abs 2 und 3 ZPO zwar nicht generell aus, lehnt aber eine Erweiterung der verschuldensunabhängigen Haftung insbesondere auf Schäden ab und will eine gesonderte Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen zulassen, wobei § 38 Abs 2 und/oder § 30 ZPO teils als materiell‑rechtliche Anspruchsgrundlagen verstanden werden (vgl Zib in Fasching/Konecny3 II/1 § 38 ZPO Rz 32, 39 ff; Domej in Kodek/Oberhammer, ZPO‑ON1.00 § 38 ZPO Rz 10, 13; Gewolf‑Vukovich in Höllwerth/Ziehensack, ZPO2 § 38 ZPO Rz 14, 16; Geroldinger, Der mutwillige Rechtsstreit [2017] 455; H. Schumacher, Die Prozessvollmacht [2014] 141 f jeweils mwN; differenzierend dem Grunde und der Höhe nach: M. Bydlinski, Der Kostenersatz im Zivilprozess [1992] 32; für eine umfassende verschuldensunabhängige Haftung im Rahmen des Kostenersatzverfahrens: Obermaier, Kostenhandbuch3 Rz 1.350 ff).

[54] 4.4 Im hier zu beurteilenden Fall erfolgte weder eine vorläufige Zulassung iSd § 38 ZPO noch wurde ein Verfahren(steil) im Sinn der Rechtsprechung zur analogen Anwendbarkeit dieser Bestimmung für nichtig erklärt, sondern es wurde bloß der Revisionsrekurs der Voreigentümerin zurückgewiesen.

[55] Weiters kennt das Grundbuchsgesetz in § 77 GBG eigene Bestimmungen zur Vertretung und verweist in § 75 Abs 2 GBG nur subsidiär auf das AußStrG (und damit auf dessen § 6 Abs 4). Inwieweit die Regelungen des § 38 ZPO überhaupt auf das Grundbuchsverfahren übertragbar sind, kann hier aber dahinstehen (zur Anwendbarkeit von § 30 Abs 2, § 37 ZPO s RS0035804 [insb T11]).

[56] Selbst wenn man von einer (noch weitergehenden) analogen Anwendbarkeit des § 38 ZPO ausgeht, kann aus der bisherigen Rechtsprechung und herrschenden Lehre nicht abgeleitet werden, dass ein auf Leistung und Feststellung gerichtetes Schadenersatzbegehren, das (nicht auf § 38 Abs 2 ZPO gestützt wird, sondern) auf eine Verschuldenshaftung nach allgemeinen schadenersatzrechtlichen Vorschriften gemäß §§ 1293 ff ABGB (wie hier ein behaupteter Eingriff in ein absolut geschütztes Rechtsgut sowie eine Schutzgesetzverletzung) im Rahmen eines Grundbuchsverfahrens geltend gemacht werden könnte oder gar müsste (s auch 3 Ob 544/95 zu § 408 ZPO).

[57] Die bisherige Judikatur könnte lediglich dafür sprechen, Schadenersatz für Kostenersatzansprüche nach RATG ausschließlich dem Ausgangsverfahren zuzuordnen und eine gesonderte Einklagbarkeit zu verweigern. Handelt es sich beim Ausgangsverfahren jedoch nicht um ein kontradiktorisches Verfahren mit Kostenersatzpflicht, fehlt eine Basis für eine Analogie zu § 38 Abs 3 ZPO. Grundgedanke dieser Bestimmung ist, dass der Vertreter statt der Partei für die Prozesskosten haftet (vgl Zib in Fasching/Konecny3 II/1 § 38 ZPO Rz 28). Kann eine Partei in einem Verfahren aber selbst gegen eine andere Partei keinen Kostenersatz erlangen, ist nicht ersichtlich, warum ein Ersatzanspruch gegen deren Scheinvertreter als Kostenforderung behandelt werden sollte. Die Haftung nach § 38 Abs 2 ZPO (analog) könnte insoweit höchstens als materiell‑rechtliche Grundlage für einen in einem gesonderten Verfahren geltend gemachten Anspruch dienen (was hier nicht zu klären ist).

[58] Wie bereits in Punkt 3.4 dargelegt war das Revisionsrekursverfahren, in dem sich die Frage der wirksamen Bevollmächtigung der Beklagten im Grundbuchsverfahren erstmals gestellt hat, einseitig und schloss einen Kostenersatzanspruch der Klägerin aus.

[59] Eine Übertragung jener Rechtsprechung und Lehre, die einen Ersatzanspruch nach § 38 Abs 2 ZPO ausschließlich im Ausgangsverfahren zulassen (und dafür überdies die Frist nach § 237 Abs 3 ZPO gelten lassen) will, kommt damit auch bei Kosten im Zusammenhang mit einem Grundbuchsverfahren weder für (allfällige) verschuldensunabhängige Ansprüche noch für verschuldensabhängige Schadenersatzansprüche in Betracht. Vielmehr steht der Klägerin als durch eine Scheinvertreterin im Grundbuchsverfahren (vermeintlich) Geschädigte der ordentliche Rechtsweg für sämtliche von ihr geltend gemachten Ansprüche und Anspruchsgrundlagen offen.

[60] Ob die von der Klägerin herangezogenen Anspruchsgrundlagen auch tauglich sind und die Begehren schlüssig, was von der Beklagten in ihrer Revisionsrekursbeantwortung umfassend bestritten wird, ist hier nicht zu prüfen. Die inhaltliche Berechtigung des von der Klägerin behaupteten Anspruchs ist bei der Frage der Rechtswegzulässigkeit unerheblich, hierüber ist erst in der Sachentscheidung abzusprechen (RS0045491).

[61] 5.1 Im Ergebnis ist daher klarzustellen, dass eine analoge Anwendbarkeit der Haftung des einstweilig zugelassenen Bevollmächtigten nach § 38 Abs 2, 3 ZPO zwar sowohl für andere Konstellationen von Scheinvertretungen als auch für andere Verfahrensarten denkbar ist. Die Rechtsprechung, wonach Kosten und Schäden wegen mangelnder Bevollmächtigung gegenüber dem Scheinvertreter nur im Ausgangsverfahren geltend gemacht werden können (RS0107742; 2 Ob 2020/96i), gilt aber weder für solche Schäden und Begehren, die auf allgemeine schadenersatzrechtliche Bestimmungen gestützt werden, noch für Kosten, soweit das Ausgangsverfahren kein Kostenersatzverfahren kennt.

[62] 5.2 Dies führt dazu, dass der Revisionrekurs der Klägerin berechtigt, die Verwerfung der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs durch das Erstgericht zu bestätigen und die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts entsprechend abzuändern ist.

[63] Das Rechtsmittelgericht wird daher im fortzusetzenden Verfahren über die Berufung der Klägerin sowie, soweit erforderlich, über die in der Berufungsbeantwortung der Beklagten enthaltenen Mängel- und Beweisrügen gemäß § 468 Abs 2 ZPO und die von beiden Parteien erhobenen Kostenrekurse inhaltlich zu entscheiden haben (vgl RS0007037).

[64] 6. Die Kostenentscheidung im Zwischenstreit über die Zulässigkeit des Rechtswegs beruht auf §§ 41, 50 ZPO (vgl RS0035955). Abgrenzbare Kosten sind jene der Rekursbeantwortung der Klägerin und ihres Revisionsrekurses.