Alleinvermittlungsauftrag und FAGG-Rücktritt – OGH 1Ob69/26t

Entscheidungsgründe:

[1] Der Beklagte war Landwirt. Er ist seit Jahren in Alterspension und bewirtschaftet seinen landwirtschaftlichen Grundbesitz, soweit er ihn nicht schon an seine Kinder übertragen hat, nicht mehr selbst, sondern hat diesen verpachtet. Einen Acker mit einer Grundfläche von 58.815 m² hatte er seit Jahren an eine Nachbarin verpachtet, der an diesem Grundstück auch ein Vorkaufsrecht zukam. Es war vom Beklagten „seit jeher“ angedacht, dieses seiner Tochter zu übergeben. Zwei andere Liegenschaften hatte er schon an seine Söhne übergeben. Mit der Tochter kam es zunächst zu keiner Einigung über die Übergabe des Ackergrundstücks, weil dieses mit Hypotheken belastet war, die sie nicht übernehmen wollte. Der Beklagte entschloss sich daher, das Grundstück zu verkaufen, um mit dem Erlös die Schulden zurückzuzahlen. Er erteilte der A* GmbH & Co KG (nachfolgend „Maklerin“) am 7. 5. 2025 den bis 10. 11. 2025 befristeten Alleinvermittlungsauftrag zum Verkauf des Grundstücks um zumindest 26 EUR pro Quadratmeter. Die Maklerprovision war mit 3 % des Kaufpreises zuzüglich USt (sohin 55.050,84 EUR) vereinbart. Der Maklervertrag wurde „vor Ort“ – auf dem Grundstück des Beklagten – abgeschlossen. Der Beklagte unterschrieb diesen, ohne ihn gelesen zu haben. Er wurde in einer Urkunde über seine Rücktrittsrechte (auch nach dem Fern- und Auswärtsgeschäfte-Gesetz; FAGG) aufgeklärt.

[2] Im Vertrag wurde vereinbart, dass die Provision bei fehlendem Vermittlungserfolg gemäß § 15 MaklerG auch in folgenden Fällen zusteht:

„[…] wenn das Geschäft wider Treu und Glauben nur deshalb nicht zustande kommt, weil der Beklagte als Auftraggeber entgegen dem bisherigen Verhandlungsverlauf einen für das Zustandekommen des Geschäfts erforderlichen Rechtsakt, insbesondere die Unterzeichnung des Kaufvertrages, unterlässt;

wenn das im Maklervertrag bezeichnete Geschäft nicht mit dem Auftraggeber, sondern mit einer anderen Person zustande kommt, weil der Auftraggeber dieser die ihm von A* bekanntgegebene Möglichkeit zum Abschluss mitgeteilt hat oder das Geschäft nicht mit dem vermittelten Dritten, sondern mit einer anderen Person zustande kommt, weil der vermittelte Dritte dieser die Geschäftsgelegenheit bekanntgegeben hat;

wenn mit dem von A* vermittelten Dritten ein anderes als ein zweckgleichwertiges Geschäft zustande kommt;

wenn das Geschäft nicht mit dem vermittelten Dritten zustande kommt, weil ein gesetzliches oder vertragliches Vorkaufs-, Wiederkaufs- oder Eintrittsrecht ausgeübt wurde.

[…] wenn der Auftraggeber den Alleinvermittlungsauftrag vertragswidrig ohne wichtigen Grund auflöst oder das Geschäft während der Dauer des Alleinvermittlungsauftrages durch die Vermittlung eines anderen vom Auftraggeber beauftragten Maklers oder auf andere Art (z.B. Selbstverkauf) zustande gekommen ist.“

[3] Die Maklerin kontaktierte am 14. 5. 2025 – nachdem sie ein Exposé erstellt und das Grundstück ohne Erfolg zwei Personen angeboten hatte – die Vorkaufsberechtigte, die ein Kaufangebot zu dem vom Beklagten gewünschten Kaufpreis legte. Am 15. 5. 2025 übermittelte die Maklerin dieses Anbot dem Beklagten, der darüber zunächst mit seiner Tochter sprechen wollte. Am 19. 5. 2025 teilte er der Maklerin mit, das Grundstück doch nicht verkaufen zu wollen. In der Folge einigte er sich mit seiner Tochter über dessen Übergabe an sie.

[4] Die Maklerin forderte vom Beklagten – mit dem Hinweis, er habe den Vermittlungsauftrag unberechtigt vorzeitig beendet – die Provision von 55.050,84 EUR, worauf der Beklagte 7.646 EUR zahlte. Die Maklerin trat ihre Ansprüche im Zusammenhang mit dem vorliegenden Geschäftsfall an die Klägerin ab, die die Abtretung annahm.

[5] Die Klägerin begehrt 47.404,84 EUR sA (Differenz zwischen der vereinbarten Provision und der darauf geleisteten Zahlung).

[6] Die Provision stehe ihr auch ohne Vermittlungserfolg zu, weil der Beklagte den Alleinvermittlungsauftrag ohne wichtigen Grund vorzeitig aufgelöst habe (§ 15 Abs 2 Z 1 MaklerG), er sich ohne beachtenswerten Grund geweigert habe, das Kaufangebot der Vorkaufsberechtigten anzunehmen (§ 15 Abs 1 Z 1 MaklerG), und das zu vermittelnde Geschäft während der vereinbarten Dauer des Maklervertrags durch Übergabe des Grundstücks an seine Tochter zustande gekommen sei (§ 15 Abs 2 Z 3 MaklerG).

[7] Der Beklagte bestreitet, weil das zu vermittelnde Geschäft nicht zustande gekommen und er den Alleinvermittlungsvertrag aus wichtigem Grund vorzeitig aufgelöst habe, sodass auch kein Anspruch nach § 15 MaklerG zustehe. Er sei vom Vertrag auch wirksam nach dem FAGG zurückgetreten.

[8] Das Erstgericht wies das Klagebegehren im Wesentlichen mit der Begründung ab, das zu vermittelnde Geschäft sei nicht zustande gekommen, die Namhaftmachung der vorkaufsberechtigten Nachbarin habe keine Verdienstlichkeit der Maklerin begründet, der Beklagte sei vom Vertragsabschluss mit dieser aus beachtenswerten Gründen abgestanden und bei der Übergabe des Grundstücks an seine Tochter habe es sich nicht um das vom Maklervertrag umfasste, zu vermittelnde (Verkaufs-)Geschäft gehandelt. Ein allfälliger Provisionsanspruch wäre außerdem durch Zahlung der 7.646 EUR abgegolten, ein Mehrbetrag stünde aufgrund der gebotenen richterlichen Mäßigung nicht zu.

[9] Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts und ließ die ordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zu.

[10] Der Beklagte habe den Alleinvermittlungsvertrag wirksam vorzeitig aus wichtigem Grund aufgelöst. Seine Tochter sei erst nach Abschluss des Maklervertrags, was der Beklagte „zunächst nicht erwartet“ gehabt habe, zur Übernahme des Grundstücks „bereit“ gewesen. Damit habe er sein „seit jeher“ verfolgtes Ziel, dieses im Familienverband zu erhalten, erreichen können. Ein Verkauf an einen Dritten und damit das Festhalten am Vermittlungsauftrag sei deshalb für ihn unzumutbar geworden. Sein Auflösungsinteresse überwiege das Bestandsinteresse der Maklerin, die bis zur Vertragsauflösung nur geringfügige Aufwendungen gehabt habe. Aufgrund der berechtigten Vertragsauflösung stehe der Klägerin kein (Provisions-)Anspruch zu.

[11] Die dagegen erhobene – vom Beklagten beantwortete – außerordentliche Revision der Klägerin ist zulässig, weil das Berufungsgericht zu Unrecht einen wichtigen Grund für eine vorzeitige Vertragsauflösung annahm. Sie ist im Ergebnis aber nicht berechtigt.

1. Standpunkt der Klägerin:

[12] Die Klägerin stützt sich in dritter Instanz nur mehr auf § 15 Abs 2 Z 1 MaklerG, weil der Beklagte den Alleinvermittlungsauftrag ohne wichtigen Grund vorzeitig aufgelöst habe.

2. Zur vorzeitigen Vertragsauflösung:

[13] 2.1. Gemäß § 15 MaklerG kann eine Leistung des Auftraggebers auch für Fälle eines fehlenden Vermittlungserfolgs vereinbart werden. § 15 Abs 2 Z 1 MaklerG ermöglicht dies bei einem Alleinvermittlungsauftrag für den Fall, dass dieser vom Auftraggeber vertragswidrig ohne wichtigen Grund vorzeitig aufgelöst wird. Hier wurde im Maklervertrag (Alleinvermittlungsauftrag) eine solche Leistung auch für den Fall einer vorzeitigen Vertragsauflösung ohne wichtigen Grund vereinbart.

[14] 2.2. Dauerschuldverhältnisse können schon nach allgemeinen Grundsätzen vor Ablauf der vereinbarten Zeit einseitig aus wichtigem Grund aufgelöst werden, wenn dieser – weil das Vertrauensverhältnis zum Vertragspartner schwer gestört ist – die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für eine Partei unzumutbar macht (etwa RS0027780). Für den Maklervertrag ergibt sich dies auch aus § 12 Abs 2 MaklerG. Die Erklärung, keine weitere Vermittlungstätigkeit mehr zu wollen, gilt als vorzeitige Vertragsauflösung (ohne wichtigen Grund; 6 Ob 157/20m [Pkt 2. mwN]).

[15] 2.3. Welche Gründe die Vertragsfortsetzung unzumutbar machen, ist aufgrund einer Interessenabwägung durch Gegenüberstellung des Auflösungsinteresses des einen und des Bestandsinteresses des anderen Teils zu beurteilen (RS0027780 [T9]; 3 Ob 2/99m zum Maklervertrag). Neben in der Person des Maklers gelegenen Gründen kommen dafür auch in der Person des Auftraggebers oder eines Dritten gelegene Gründe in Betracht (3 Ob 2/99m; 2 Ob 135/14p [Pkt B.IV.2.]; 4 Ob 176/22v [Rz 3]; Kothbauer in GeKo Wohnrecht II2 [2024] § 15 MaklerG Rz 45). Diese dürfen aber nicht vom Auftraggeber verschuldet worden sein und sie müssen ihm die Aufrechterhaltung des Vertrags unzumutbar erscheinen lassen (RS0113230).

[16] 2.4. Die Voraussetzungen für die berechtigte vorzeitige Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses sind zwar stets im Einzelfall zu beurteilen (RS0042834; RS0111817 ua; 4 Ob 176/22v [Rz 4] zum Maklervertrag), das Berufungsgericht hat den ihm zukommenden Beurteilungsspielraum jedoch überschritten:

[17] 2.4.1. Die Revisionswerberin weist zutreffend auf die Entscheidung 3 Ob 2/99m hin. Dort begründete der beklagte Auftraggeber die vorzeitige Vertragsauflösung aus wichtigem Grund damit, dass er das zu vermittelnde Haus – mit der darin gelegenen Familienwohnung – aufgrund eines geplanten Arbeitsplatzwechsels samt Mitzug seiner Familie verkaufen wollte, wovon er aber Abstand genommen habe, nachdem sich seine beruflichen Aussichten zerschlagen hätten. Ein Verkauf wäre nur für den Fall seiner beruflichen Veränderung von Interesse gewesen.

[18] 2.4.2. Der Oberste Gerichtshof erblickte darin keinen wichtigen Grund für die Auflösung des Alleinvermittlungsauftrags. Die Auflösungsgründe – dass der Auftraggeber sein Haus nicht mehr verkaufen wolle, weil er von seiner geplanten beruflichen Veränderung Abstand genommen habe, er sein Einkommen nunmehr am Ort des zu verkaufenden Hauses erzielen könne und er seinen Kindern einen Schulwechsel ersparen wolle – hätten kein solches Gewicht, das die Vertragsfortsetzung für ihn unzumutbar mache.

[19] 2.4.3. Davon ausgehend liegt auch hier kein wichtiger Grund für die vorzeitige Beendigung des Maklervertrags vor. Der Beklagte änderte seine Verkaufsabsicht, weil er entgegen seiner ursprünglichen Einschätzung bei Erteilung des Alleinvermittlungsauftrags nunmehr doch eine Möglichkeit sah, seiner Tochter das Grundstück zu übertragen, sodass dieses – wie von ihm gewünscht – im Familienbesitz verbleibe. Dabei handelt es sich um ein „rein privates“ Motiv für seine geänderte Verkaufsabsicht, das nicht erkennen lässt, warum der Maklerin – die auch bereits Aufwendungen für die Erstellung des Exposés getätigt hatte – die vorzeitige Beendigung des Vertrags zumutbar, dem Beklagten dessen Fortbestand hingegen unzumutbar wäre. Der Umstand, der letztlich zur Änderung der Verkaufsabsicht führte, lag allein im Verantwortungsbereich des Beklagten und war ausschließlich seiner Risikosphäre zuzuordnen. Dass seine Tochter ihre Meinung ändern und das Grundstück übernehmen würde, konnte für ihn auch keineswegs unvorhersehbar gewesen sein. Würde jede nachträgliche Änderung der persönlichen Verkaufsabsicht als wichtiger Grund anerkannt werden, würde die vereinbarte Befristung – an der auch der Vertragspartner seine wirtschaftlichen Planungen ausrichtet – weitgehend ihres wirtschaftlichen Gehalts beraubt werden.

[20] 2.5. Als Zwischenergebnis ergibt sich somit, dass der Alleinvermittlungsauftrag vom Beklagten nicht aus wichtigem Grund aufgelöst wurde. Der Klägerin stünde daher – auch ohne Vermittlungserfolg – eine (vereinbarte) Leistung nach § 15 Abs 2 Z 1 MaklerG zu, sofern der Beklagte nicht wirksam vom Vertrag zurückgetreten wäre.

3. Vertragsrücktritt nach dem FAGG:

[21] 3.1. Der Verbraucher kann nach § 11 Abs 1 FAGG von einem Fernabsatzvertrag oder einem außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrag binnen 14 Tagen ohne Angabe von Gründen zurücktreten. Bei Dienstleistungsverträgen beginnt die Frist nach Abs 2 Z 1 leg cit mit dem Tag des Vertragsabschlusses.

[22] 3.2. Der Maklervertrag wurde außerhalb der Geschäftsräume der Maklerin geschlossen.

[23] 3.3. Es liegt auf Seite des Beklagten auch ein Verbrauchergeschäft vor. Dieser ist seit Jahren in Alterspension. Er betreibt seine Landwirtschaft schon seit langem nicht mehr, sondern übergab seinen Betrieb jedenfalls zum Teil an seine Kinder. Im Übrigen verpachtete er seine Grundstücke. Damit kam ihm zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (RS0120082) keine Unternehmereigenschaft zu. Ein Abwicklungsgeschäft liegt hier schon deshalb nicht vor, weil der zunächst geplante Verkauf des Ackers in keinem Zusammenhang mit der Aufgabe des landwirtschaftlichen Betriebs des Beklagten stand (vgl etwa 6 Ob 126/18z [Pkt 7.5. mwN]).

[24] 3.4. Nach § 13 Abs 1 FAGG hängt die Rücktrittserklärung von keiner bestimmten Form ab. Sie kann auch mündlich erfolgen (Schwarzenegger in Schwimann/Kodek, ABGB Praxiskommentar5 [2021] § 13 FAGG Rz 1). Auch einer rechtlichen Einordnung oder einer Bezugnahme auf eine bestimmte Rechtsnorm bedarf diese nicht. Es ist nur erforderlich, dass aus der Erklärung der Entschluss zum Widerruf des Vertrags (der Vertragserklärung) eindeutig hervorgeht (Hammerl in Kosesnik-Wehrle, KSchG5 [2025] § 13 FAGG Rz 1 mit Hinweis auf Art 11 Abs 1 der Verbraucherrechte‑Richtlinie 2011/83/EU). Dies wird etwa bei Verwendung der Wörter „Rücktritt“, „Storno“, „Vertragsauflösung“ angenommen (Schwarzenegger aaO Rz 4).

[25] 3.5. Der Beklagte erklärte gegenüber der Maklerin mündlich, „doch nicht verkaufen zu wollen“. Dies ist gemäß § 13 FAGG als Rücktrittserklärung gemäß § 11 FAGG anzusehen, weil er damit seine Absicht, nicht mehr an der Vermittlung des Grundstücks und am Fortbestand des Maklervertrags interessiert zu sein, hinreichend zum Ausdruck brachte. Im Übrigen ist auch hier auf die Judikatur hinzuweisen, wonach die Erklärung, keine weitere Vermittlungstätigkeit mehr zu wollen, als Vertragsauflösungserklärung gilt (6 Ob 157/20m [Pkt 2. mwN]). Als solche hat sie die Maklerin auch verstanden.

[26] 3.6. Gemäß § 18 Abs 1 Z 1 lit a FAGG hat der Verbraucher kein Rücktrittsrecht bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen über Dienstleistungen, wenn der Unternehmer diese vollständig erbracht hat, wobei in jenen Fällen, in denen der Verbraucher nach dem Vertrag zu einer Zahlung verpflichtet ist, das Rücktrittsrecht nur entfällt, wenn überdies der Unternehmer mit der vorherigen ausdrücklichen Zustimmung des Verbrauchers mit der Vertragserfüllung begonnen hat und der Verbraucher vor Beginn der Dienstleistungserbringung bestätigt hat, zur Kenntnis genommen zu haben, dass er sein Rücktrittsrecht mit vollständiger Vertragserfüllung verliert. Dass die letztgenannte Voraussetzung vorläge, hat die dafür behauptungspflichtige (vgl Hammerl in Kosesnik-Wehrle, KSchG5 § 18 FAGG Rz 2) Klägerin gar nicht vorgebracht. Die erstinstanzlichen Feststellungen bieten dafür auch keinen Anhaltspunkt.

[27] 3.7. Der Rücktritt gemäß § 11 Abs 1 FAGG kann nach § 16 Abs 1 FAGG Leistungspflichten des Verbrauchers nur in dem Fall auslösen, dass er „ein Verlangen gemäß § 10 FAGG erklärt und der Unternehmer hierauf mit der Vertragserfüllung begonnen hat“. Unter „Verlangen“ nach § 10 FAGG versteht das FAGG, dass der Verbraucher wünscht, dass der Unternehmer noch vor Ablauf der Rücktrittsfrist nach § 11 FAGG mit der Vertragserfüllung beginnt. Es normiert für diesen Fall, dass der Unternehmer ihn dazu auffordern muss, ihm ein ausdrücklich auf diese vorzeitige Vertragserfüllung gerichtetes Verlangen – im Fall eines (wie hier) außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrags auf einem dauerhaften Datenträger – zu erklären (1 Ob 127/19m [Pkt 1.]). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat die Klägerin weder behauptet, noch liegen dafür Anhaltspunkte vor.

[28] 3.8. Da der Rücktritt gemäß § 11 Abs 1 FAGG den Maklervertrag rückwirkend beseitigt, entfällt die Grundlage für einen Anspruch nach § 15 Abs 2 Z 1 MaklerG, weil dieser jedenfalls einer Vereinbarung bedarf (vgl Kothbauer in GeKo Wohnrecht II² § 6 MaklerG Rz 8; siehe auch 1 Ob 127/19m [Pkt 2.]).

[29] 4. Der Revision ist daher nicht Folge zu geben und die Klageabweisung durch die Vorinstanzen im Ergebnis zu bestätigen.

[30] 5. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 41 Abs 1 iVm § 50 Abs 1 ZPO.