Suchtgifthandel: Qualifikation ohne ausreichende Mengenfeststellungen – OGH 11 Os 82/26g

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde – soweit hier relevant – * Ö* „der“ Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG, teils als Beteiligte nach § 12 dritter Fall StGB (A/I/), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG als Beteiligte nach § 12 dritter Fall StGB (A/II/), des Vergehens der Kindesentziehung nach § 195 Abs 1 und 2 StGB (B/1/), der Vergehen der Kindesentziehung nach § 195 Abs 1 StGB (B/2/ und B/3/) sowie des Verbrechens der Verleumdung nach § 297 Abs 1 zweiter Fall StGB (C/) schuldig erkannt.

[2] Danach hat sie – soweit hier von Bedeutung –

A/ in S* „und andern Orts (§ 64 Abs 1 Z 4 StGB)“ vorschriftswidrig (US 40) Suchtgift, nämlich Kokain (Wirkstoff: Cocain) mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von zumindest 34,95 % in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, und zwar

I/ „teils als Beitragstäterin“ aus den Niederlanden aus-, durch die Bundesrepublik Deutschland durch- und nach Österreich eingeführt, indem sie vor jeder Suchtgiftbeschaffungsfahrt den Kontakt zu den niederländischen Suchtgiftlieferanten herstellte und die jeweiligen Suchtgiftübergaben in den Niederlanden mit diesen organisierte, * H* in die Durchführung der Suchtgiftbeschaffungsfahrten einschulte, diesem für einen Suchtgifteinkauf in den Niederlanden Bargeld übergab und teils selbst bei einigen Suchtgifttransporten „mitfuhr“, und zwar

1/ im Jänner 2024 zwei Suchtgiftbeschaffungsfahrten mit je zumindest 1.000 Gramm;

2/ im Februar 2024 eine Suchtgiftbeschaffungsfahrt mit zumindest 1.000 Gramm;

3/ im März 2024 eine Suchtgiftbeschaffungsfahrt mit zumindest 1.000 Gramm;

4/ nach dem 1. April 2024 eine Suchtgiftbeschaffungsfahrt mit zumindest 1.000 Gramm;

5/ im Zeitraum zwischen 17. April 2024 und 23. April 2024 eine Suchtgiftbeschaffungsfahrt mit zumindest 1.000 Gramm;

6/ am 6. Mai 2024 eine Suchtgiftbeschaffungsfahrt mit zumindest 2.000 Gramm;

7/ im Zeitraum zwischen 22. Mai 2024 und 26. Mai 2024 eine Suchtgiftbeschaffungsfahrt mit zumindest 1.000 Gramm;

8/ im Juni 2024 eine Suchtgiftbeschaffungsfahrt mit zumindest 1.000 Gramm;

9/ im Juli 2024 eine Suchtgiftbeschaffungsfahrt mit zumindest 1.000 Gramm;

10/ im Zeitraum zwischen 2. August 2024 und zumindest 4. August 2024 eine Suchtgiftbeschaffungsfahrt mit zumindest 1.000 Gramm;

11/ am 17. August 2024 eine Suchtgiftbeschaffungsfahrt mit zumindest 1.000 Gramm;

12/ am 24. August 2024 eine Suchtgiftbeschaffungsfahrt mit zumindest 975,9 Gramm;

II/ im Zeitraum von zumindest Jänner 2024 bis 28. August 2024 dadurch, dass sie * R* ihre Wohnräumlichkeiten als Suchtgiftbunkerwohnung und ihr Mobiltelefon zur Abwicklung seiner Suchtgiftgeschäfte mit seinen Suchtgiftabnehmern zur Verfügung stellte sowie eine beratende Funktion im Hinblick auf den Verkauf des Suchtgiftes sowie in seinen Geldangelegenheiten einnahm, dazu beigetragen, dass der Genannte, „teils als Bestimmungstäter“, teils ausgeforschten, großteils unbekannten Suchtgiftabnehmern „eine das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigende Menge“ zum Preis zwischen 50 Euro bis 100 Euro pro Gramm gewinnbringend „verkauft, sohin anderen überlässt“ (US 28 f: überließ);

[...]

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 5a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten.

[4] Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde das Urteil gemäß ihrem Antrag uneingeschränkt bekämpft, inhaltlich aber zu B/ und C/ nicht argumentiert, ist auf sie keine Rücksicht zu nehmen, weil auch bei ihrer Anmeldung (ON 177) nicht deutlich und bestimmt auf diese Teile des Schuldspruchs bezogene Nichtigkeitsgründe bezeichnet worden sind (§§ 285 Abs 1 zweiter Satz, 285a Z 2 StPO).

[5] Dem Einwand der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) zuwider war das Schöffengericht nicht verhalten, sich mit der Frage auseinanderzusetzen, weshalb die – ausschließlich im gegenständlichen, gegen die Angeklagte geführten Verfahren entscheidende – Frage (auch) ihrer Involvierung in den Suchtgifthandel nicht in dem zum abgesondert geführten Verfahren „gegen die Kerngruppe“ ergangenen Urteil (AZ 29 Hv 21/25v des Landesgerichts Salzburg unter anderen betreffend * R* = ON 142) durch Feststellungen geklärt wurde.

[6] Indem die Beschwerde offenbar vermeint, dies würde ein den Feststellungen im gegenständlichen Verfahren entgegenstehendes Beweisergebnis darstellen, zeigt die Mängelrüge auch keinen Widerspruch im Sinn des weiters ins Treffen geführten Nichtigkeitsgrundes nach § 281 Abs 1 Z 5 dritter Fall StGB auf (RIS-Justiz RS0099548, RS0119089).

[7] Entgegen dem Vorwurf von Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) haben die Tatrichter Depositionen der Zeugin H* ohnehin berücksichtigt (US 5, 17 f, 34 ff). Allerdings stellen nur Tatsachenbekundungen relevante und damit erörterungsbedürftige Beweismittel dar (RIS‑Justiz RS0097540), nicht aber – wie von der Beschwerde angesprochen – persönliche Meinungen und Schlussfolgerungen von Zeugen (hier: zur Involvierung der Angeklagten in den Suchtgifthandel der Gruppe um [unter anderen] * R*).

[8] Keine oder eine offenbar unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall) liegt vor, wenn für den Ausspruch über eine entscheidende Tatsache entweder überhaupt keine oder nur solche Gründe angegeben sind, aus denen sich nach den Grundsätzen folgerichtigen Denkens und der allgemeinen Lebenserfahrung ein Schluss auf die zu begründende Tatsache entweder überhaupt nicht ziehen lässt oder der logische Zusammenhang kaum noch erkennbar ist (RIS‑Justiz RS0099413).

[9] Die Tatrichter stützten ihre Feststellungen zu A/I/ und A/II/ auf ein Teilgeständnis der Beschwerdeführerin (US 33), auf Angaben abgesondert verfolgter Beteiligter (US 17 bis 28, 33 ff) unter Berücksichtigung deren teils wechselhaften Aussageverhaltens und der Frage einer allfälligen Falschbelastung (US 35 f, 38 f), auf Depositionen des * H* (US 17 bis 28, 36 ff, 37 ff), des Arbeitgebers von H* sowie des * A* (US 6, 33), auf den Inhalt von Telefongesprächen, die aus Sicht des Schöffengerichts – nicht zuletzt aufgrund der „tiefen Einblicke“ der Angeklagten in die Vorgänge – für eine Involvierung der Genannten in den Suchtgifthandel sprachen (US 17 bis 29, 33 f, 40), auf bei der Anmietung eines für eine Schmuggelfahrt verwendeten Fahrzeugs bekannt gegebene Daten der Angeklagten (US 18) und auf die Umstände der Festnahme von Tatbeteiligten in ihrer Wohnung (US 29 f).

[10] Dem Einwand der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) zuwider ist die Ableitung der Tathandlungen der Angeklagten zu A/I/ und A/II/ aus einer Gesamtschau dieser Beweisergebnisse unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden. Dass die Tatrichter aus den von der Beschwerde angesprochenen Beweisergebnissen nicht die von der Rechtsmittelwerberin gewünschten Schlussfolgerungen gezogen haben, ist als Akt freier Beweiswürdigung mit Mängelrüge nicht bekämpfbar (RIS-Justiz RS0098400, RS0098471, RS0099455).

[11] Der Nichtigkeitsgrund nach Z 5a greift seinem Wesen nach erst dann, wenn Beweismittel, die in der Hauptverhandlung vorkamen oder vorkommen hätten können und dürfen, nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsaussagen aufkommen lassen, mit anderen Worten intersubjektiv gemessen an Erfahrungs- und Vernunftsätzen eine unerträgliche Fehlentscheidung qualifiziert nahelegen. Nur über dieser Schwelle liegende Bedenken sind Maßstab dieses Nichtigkeitsgrundes, dessen prozessordnungskonforme Darstellung den konkreten Verweis auf aktenkundige Beweismittel bei gleichzeitiger Bedachtnahme auf die Gesamtheit der tatrichterlichen Beweiserwägungen erfordert (RIS-Justiz RS0119583, RS0118780).

[12] Mit dem Hinweis auf eine – im Übrigen auch nicht durch Fundstellen in den Akten belegte (vgl aber RIS‑Justiz RS0124172, RS0117446) – Aussagegenese von (nicht näher genannten) Belastungszeugen und deren „potenzielle Motivationslage zur Falschbelastung“, auf eine (nicht näher dargelegte) „Mehrdeutigkeit“ des Inhalts von Telefongesprächen, auf das Fehlen „objektiver Sachbeweise“ (siehe aber RIS‑Justiz RS0098471), auf von der Zeugin H* geäußerte Zweifel an einer „maßgeblichen Beteiligung“ der Angeklagten am Suchtgifthandel sowie auf das Fehlen von die Angeklagte betreffende Feststellungen im Urteil zum „Hauptverfahren“ gegen abgesondert verfolgte Täter (AZ 29 Hv 21/25v des Landesgerichts Salzburg) gelingt es der Tatsachenrüge (Z 5a) nicht, beim Obersten Gerichtshof erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen hervorzurufen.

[13] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[14] Aus deren Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof jedoch davon, dass das angefochtene Urteil mit nicht geltend gemachter Nichtigkeit behaftet ist, die zum Nachteil der Angeklagten wirkt (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO).

[15] Die zu A/II/ in den Urteilsgründen konkret angeführten Suchtgiftquanten ergeben in Summe nämlich 869 Gramm Kokain (US 12), bei einem festgestellten Reinheitsgehalt von 34,95 % (US 1, 6, 16 f) also für sich genommen keine das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigende Menge Cocain in Reinsubstanz (das wären mehr als 375 Gramm), sondern bloß 303,71 Gramm. Hinsichtlich der darüber hinaus angeführten (zu addierenden) „unbekannten Mengen“ wird im Urteil keine Aussage zu deren Mindestsumme getroffen. Damit bleibt auch die (insbesondere „aus der objektiven Tatbegehung“ abgeleitete [US 40]) Urteilsaussage, wonach es die Angeklagte – unter anderem – ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, dass * R* und daher auch sie als Beitragstäterin durch kontinuierliche Begehung und den daran geknüpften Additionseffekt bei einheitlicher Tatsituation und gleicher Motivationslage den Dritten „eine die Grenzmenge gemäß § 28b SMG um mehr als das 25‑fache übersteigende Menge Cocain überließen“ (US 29), ohne ausreichenden Sachverhaltsbezug.

[16] Dieser Rechtsfehler mangels Feststellungen erfordert zu A/II/ die Aufhebung der Qualifikation nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG (vgl 15 Os 108/21b [Rz 14]).

[17] Bleibt weiters anzumerken, dass dem Schuldspruch zu A/I/ (US 3) ein nicht geltend gemachter Subsumtionsfehler (Z 10) anhaftet. Denn nach dem Urteilssachverhalt handelt es sich bei den von diesem Schuldspruch umfassten Verhaltensweisen schon angesichts der Feststellung eines an die kontinuierliche Tatbegehung geknüpften Additionsvorsatzes in Bezug auf die Ein- und Ausfuhr von Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge (US 28) um eine (einzige) tatbestandliche Handlungseinheit, also um eine (einzige) Tat (vgl RIS‑Justiz RS0122006, zum Transport über mehrere Staatsgrenzen hinweg siehe zudem RS0132322). Schon aus diesem Grund ist das Tatgeschehen zu A/I/ nicht – wie vom Erstgericht irrig angenommen – als eine Mehrzahl (US 3: „die Verbrechen“), sondern nur als ein (einziges) Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (zum Teil iVm § 12 dritter Fall StGB) zu beurteilen.

[18] Zu einer amtswegigen Wahrnehmung dieses Subsumtionsfehlers (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) besteht kein Anlass, weil das Erstgericht bei der Fällung des Ergänzungsurteils (vgl RIS‑Justiz RS0098685, RS0100041) im zweiten Rechtsgang insoweit – aufgrund dieses Hinweises – an seinen eigenen Ausspruch über das anzuwendende Strafgesetz nicht gebunden ist (vgl RIS‑Justiz RS0129614).

[19] Somit war das angefochtene Urteil aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde wie im Spruch ersichtlich bereits bei der nichtöffentlichen Beratung aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen (§ 285e StPO).

[20] Mit ihrer Berufung war die Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.

[21] Der Kostenausspruch – der die amtswegige Maßnahme nicht umfasst (Lendl, WK-StPO § 390a Rz 12) – beruht auf § 390a Abs 1 StPO.