Wochengeld: Überstundenverbot ab Schwangerschaft – OGH 10ObS25/26p

Entscheidungsgründe:

[1] Gegenstand des Revisionsverfahrens ist die Höhe des – dem Grunde nach unstrittigen – Wochengeldanspruchs der bei der Beklagten versicherten Klägerin und die dafür relevante Frage, ab wann das Verbot der Leistung von Überstunden nach § 8 MSchG gilt und daher Zeiten nach § 162 Abs 3 Satz 6 lit b ASVG vorliegen können.

[2] Der Versicherungsfall der Mutterschaft trat bei der Klägerin am 10. 10. 2023 ein. Im Jänner, Februar und März 2023 leistete die Klägerin jeweils Überstunden. Im April 2023 (wie auch in den Monaten Mai bis September 2023) leistete die Klägerin keine Überstunden mehr, weil sie in Kenntnis ihrer Schwangerschaft und des Überstundenverbots war. Am 15. 5. 2023 teilte die Klägerin ihrem Dienstgeber mit, dass sie schwanger sei.

[3] Mit Bescheid vom 19. 12. 2024 gab die Beklagte dem Antrag der Klägerin vom 21. 11. 2023 auf Auszahlung von Wochengeld für den Zeitraum von 10. 10. 2023 bis 2. 2. 2024 in Höhe von täglich 118,19 EUR statt. Das (auf Zuerkennung eines höheren Wochengeldes gerichtete) Mehrbegehren wies sie ab.

[4] Die Klägerin begehrt die Leistung des Wochengeldes in gesetzlichem Ausmaß. Das Wochengeld sei unter Berücksichtigung der Überstundenleistungen von Jänner bis März 2023 zu bemessen.

[5] Die Beklagte bestritt. Aufgrund der Meldung der Schwangerschaft im Mai 2023 habe ab diesem Zeitpunkt das Überstundenverbot gemäß § 8 MSchG gegolten, sodass sich der Beobachtungszeitraum nur um die Monate April, Mai und Juni 2023 verlängere, wobei die Monate Mai und Juni 2023 außer Betracht zu bleiben hätten.

[6] Die Vorinstanzen erkannten die Beklagte schuldig, der Klägerin binnen 14 Tagen für den Zeitraum von 10. 10. 2023 bis 2. 2. 2024 ein Wochengeld von 126,97 EUR täglich unter Anrechnung bereits erbrachter Leistungen zu zahlen. Sie gingen übereinstimmend davon aus, dass der Monat April 2023 eine Zeit im Sinn des § 162 Abs 3 Satz 6 lit b ASVG darstelle, sodass sich der Beobachtungszeitraum des § 162 Abs 3 Satz 1 ASVG nach § 162 Abs 3 Satz 7 ASVG um die Monate Jänner, Februar und März 2023 verlängere.

[7] Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision zu, weil zur Frage, wann das Überstundenverbot des § 8 MSchG beginne, keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege.

[8] In der Revision beantragt die Beklagte die Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen dahin, dass das Klagebegehren „vollinhaltlich“ abgewiesen werde, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

[9] Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision der Beklagten nicht Folge zu geben.

[10] Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig. Sie ist aber nicht berechtigt.

[11] 1.1. Gemäß § 162 Abs 3 Satz 1 ASVG gebührt das Wochengeld in der Höhe des auf den Kalendertag entfallenden Teils des durchschnittlichen in den letzten 13 Wochen (bei Versicherten, deren Arbeitsverdienst nach Kalendermonaten bemessen oder abgerechnet wird, in den letzten drei Kalendermonaten) vor dem Eintritt des Versicherungsfalls der Mutterschaft gebührenden Arbeitsverdienstes, vermindert um die gesetzlichen Abzüge.

[12] 1.2. (Unter anderem) Zeiten nach § 162 Abs 3 Satz 6 lit b ASVG, in denen die Versicherte infolge mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots nicht das volle Entgelt bezogen hat, verlängern den für die Ermittlung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes maßgebenden Beobachtungszeitraum und bleiben bei der Berechnung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes außer Betracht (§ 162 Abs 3 Satz 7 ASVG; vgl RS0131847).

[13] 1.3. Ausgehend davon ist zwischen den Parteien ausschließlich strittig, ob in dem Zeitraum, in dem die Klägerin ihre Schwangerschaft dem Dienstgeber noch nicht nach § 3 Abs 4 MSchG gemeldet hatte, das Verbot der Leistung von Überstunden nach § 8 Mutterschutz galt.

[14] 2.1. Der Oberste Gerichtshof hat dazu noch nicht ausdrücklich Stellung bezogen. Soweit in Entscheidungen des erkennenden Senats auf eine Meldung abgestellt wurde, ab der die dortigen Klägerinnen keine Überstunden mehr leisten hätten dürfen (10 ObS 60/20a Pkt 1.; 10 ObS 91/24s Rz 18 und 23), wurde lediglich der nach dem Akteninhalt für die jeweilige Beurteilung maßgebliche Sachverhalt wiedergegeben.

[15] 2.2. Das Schrifttum geht von einem Verbot der Überstundenleistung bereits ab dem Beginn der Schwangerschaft aus (Burger‑Ehrnhofer in Burger‑Ehrnhofer/Schrittwieser/Bauer, Mutterschutzgesetz und Väter-Karenzgesetz3 [2020] § 8 Rz 1; Ercher/Stech in Ercher/Stech/Langer, Mutterschutzgesetz und Väter-Karenzgesetz [2005] § 8 MSchG Rz 5; Kraft, Mutterschutz aus Sicht der Personalverrechnung [2010] 10; wohl auch Marat, MSchG2 [2020], nach der das Verbot unabhängig davon gelte, in welchem Arbeitszeit-Modell die Arbeitnehmerin „vor Eintritt der Schwangerschaft“ gearbeitet habe; lediglich Wolfsgruber‑Ecker [in Neumayr/Reissner, ZellKomm4 § 8 MSchG Rz 5] geht insofern unklar von einem Beginn des Verbots „mit Eintritt der Schwangerschaft bzw deren Mitteilung an den Arbeitgeber nach § 3 Abs 4 MSchG“ aus).

[16] 3. Der erkennende Senat schließt sich der in der Literatur vertretenen Auffassung an.

[17] 3.1. § 8 MSchG sieht ein Verbot der Leistung von Überstunden für werdende und stillende Mütter vor. Dieses Verbot stellt im hier gegebenen Zusammenhang daher nur auf den Eintritt der Schwangerschaft ab und nicht auf eine Mitteilung der Arbeitnehmerin gegenüber dem Arbeitgeber. Dies entspricht auch dem Zweck des Verbots, der in der notwendigen Rücksichtnahme auf den biologischen Tag-Nacht-Rhythmus von werdenden und stillenden Müttern liegt (ErläutRV 735 BlgNR 18. GP 22; 9 ObA 30/15z Pkt 4.), die bereits mit dem Eintritt der Schwangerschaft geboten ist. Wie aus mehreren Bestimmungen des Mutterschutzgesetzes ersichtlich ist, die an eine Kenntnis von der Schwangerschaft Rechtsfolgen knüpfen (vgl § 3 Abs 4 und 6 sowie § 10 Abs 1 und 2 MSchG), war dem Gesetzgeber die Problematik, dass die Schwangerschaft den beteiligten Personen oder auch nur einer von ihnen nicht bekannt ist, durchaus bewusst, sodass nicht davon ausgegangen werden kann, dass das Verbot des § 8 MSchG ohne entsprechende Anordnung im Gesetzestext von einer Kenntnis der Schwangerschaft oder ihrer Mitteilung abhängig gemacht werden sollte. Ein anderes Ergebnis könnte auch dazu führen, dass die Arbeitnehmerin faktisch durch die Unterlassung einer Mitteilung Einfluss auf den Beginn der Geltung des Verbots nehmen könnte, was in Widerspruch zu seinem zwingenden Charakter (9 ObA 30/15z Pkt 4.) stünde.

[18] 3.2. Die Argumente der Beklagten geben keinen Anlass zu einer anderen Auslegung.

[19] 3.2.1. Ein Abstellen auf die Mitteilung der Schwangerschaft durch die Arbeitnehmerin im Sinn des § 3 Abs 4 MSchG kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil dann Arbeitgeber, die ohne solche Mitteilung tatsächlich Kenntnis von der Schwangerschaft erlangen, an das Verbot nicht gebunden wären. Dies entspricht nicht der herrschenden Ansicht, nach der der Arbeitgeber unabhängig von einer Mitteilung durch die Arbeitnehmerin zur Einhaltung des Verbots des § 8 MSchG verpflichtet ist (vgl Burger‑Ehrnhofer in Burger‑Ehrnhofer/Schrittwieser/Bauer, Mutterschutzgesetz und Väter‑Karenzgesetz3 [2020] § 8 Rz 1; Ercher/Stech in Ercher/Stech/Langer, Mutterschutzgesetz und Väter-Karenzgesetz [2005] § 8 MSchG Rz 5). Ein anderes Ergebnis wäre mit dem genannten Schutzzweck dieser Norm nicht vereinbar, insbesondere wenn die Schwangerschaft offenkundig ist oder der Arbeitgeber auf andere Weise davon Kenntnis erlangt. Warum aus dem Zweck des Mutterschutzgesetzes, das Leben und die Gesundheit sowohl der werdenden Mutter als auch des ungeborenen Kindes zu schützen, demgegenüber abzuleiten sein soll, dass das Verbot des § 8 MSchG vor einer Mitteilung an den Arbeitgeber nach § 3 Abs 4 MSchG nicht besteht, obwohl die Arbeitnehmerin bereits schwanger ist und daher eines solchen Schutzes bedürfte, legt die Beklagte nicht nachvollziehbar dar.

[20] 3.2.2. Soweit die Beklagte aus der Unterlassung der Mitteilungspflicht des § 3 Abs 4 MSchG für die Arbeitnehmerin nachteilige Rechtsfolgen ableiten will, steht dies in Widerspruch zur herrschenden Ansicht, nach der das Gesetz daran keine unmittelbare Sanktion knüpft (9 ObA 133/19b Pkt 1.; Wolfsgruber‑Ecker in Neumayr/Reissner, ZellKomm4 § 3 MSchG Rz 23). Selbst der besondere Kündigungsschutz nach § 10 Abs 1 MSchG hängt von der Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwangerschaft (und nicht von einer Mitteilung durch die Arbeitnehmerin) ab und kann gemäß § 10 Abs 2 MSchG nachträglich entstehen. Eine derartige Regelung besteht im Bereich des Überstundenverbots des § 8 MSchG aber nicht.

[21] 3.2.3. Die Beklagte meint weiters, für das Wirksamwerden eines Verbots bedürfe es der Kenntnis des Arbeitgebers als einzigen Normadressaten. Wer Normadressat dieser Bestimmung sein kann, ist im vorliegenden Fall nicht entscheidend, weil eine Zeit im Sinn des § 162 Abs 3 Satz 6 lit b ASVG – soweit hier von Relevanz – nur darauf abstellt, ob „infolge eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots“ nicht das volle Entgelt bezogen wurde (siehe dazu noch unten Punkt 4.1.). Es mag zwar sein, dass die Einhaltung des Verbots durch den Arbeitgeber in der Praxis voraussetzen wird, dass diesem die Schwangerschaft mitgeteilt wird, und ein Arbeitgeber, der von der Schwangerschaft keine Kenntnis hat und eine solche auch nicht haben konnte (vgl § 5 Abs 1 VstG), regelmäßig nicht nach § 37 Abs 1 MSchG bestraft werden kann, wenn er eine schwangere Arbeitnehmerin zur Leistung von Überstunden heranzieht. Die Rechtsfolgen des § 8 MSchG müssen sich aber – wie gerade § 162 Abs 3 Satz 6 lit b ASVG zeigt – nicht in der Bestrafung des Arbeitgebers erschöpfen. Daraus kann daher nicht abgeleitet werden, dass das Verbot des § 8 MSchG vor einer Mitteilung durch die Arbeitnehmerin oder der Kenntnisnahme durch den Arbeitgeber keinen Anwendungsbereich mehr hätte.

[22] 3.2.4. Nicht nachvollziehbar ist die Argumentation der Beklagten, dass sich der Eintritt der Geltung des Verbots „nicht kontrollieren“ lasse, wenn es nicht mehr von objektiven Tatsachen, sondern „von einem subjektiven Gefühl, einer Ahnung oder einem privaten Arztbesuch“ abhänge. An ein „Gefühl“ oder eine „Ahnung“ knüpft das Verbot vielmehr auch dann nicht an, wenn es bereits ab dem Eintritt der Schwangerschaft (vgl dazu RS0070720) gilt. Der Eintritt der Schwangerschaft ist einem von subjektiven Einschätzungen unabhängigen Nachweis nämlich durchaus zugänglich und kann beispielsweise durch eine ärztliche Untersuchung – sei es auch im Rahmen eines „privaten Arztbesuchs“ – objektiviert werden. Da das Vorliegen einer Schwangerschaft in jedem Fall Voraussetzung für die Geltung des Verbots ist, wäre ein Nachweis darüber im Übrigen auch dann erforderlich, wenn das Verbot erst ab der Mitteilung durch die Arbeitnehmerin oder der Kenntnisnahme durch den Arbeitgeber gelten würde. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Beginn des Überstundenverbots leichter oder besser kontrollieren ließe, wenn dafür (zusätzlich) eine Mitteilung nach § 3 Abs 4 MSchG, für die das Gesetz keine besondere Form vorsieht, oder die subjektive Kenntnis des Arbeitgebers geprüft werden müssten.

3.3. Zusammenfassend ist festzuhalten:

[23] Das Verbot der Leistung von Überstunden gemäß § 8 MSchG gilt bereits ab dem Eintritt der Schwangerschaft und hängt nicht von einer Mitteilung durch die werdende Mutter ab.

[24] 4.1. Wie ausgeführt setzt § 162 Abs 3 Satz 6 lit b ASVG nur voraus, dass die Versicherte „infolge […] eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbotes“ nicht das volle Entgelt bezogen hat. Diese Bestimmung stellt somit nur auf die Kausalität eines solchen Beschäftigungsverbots für den Wegfall des Entgelts ab, die auch dann vorliegt, wenn die Arbeitnehmerin wegen der Schwangerschaft, von der der Arbeitgeber keine Kenntnis hat, bisher regelmäßig geleistete Überstunden nicht mehr leistet. Das steht auch im Einklang mit dem Zweck des § 162 Abs 3 Satz 6 und 7 ASVG, einen durch die Schwangerschaft der Versicherten bedingten Entgeltausfall durch Ausklammerung bestimmter Zeiten bei der Berechnung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes zu verhindern.

[25] 4.2. Da die Klägerin unstrittig im April 2023 schwanger war und auch in dieser Zeit wegen des Verbots des § 8 MSchG nicht das volle Entgelt bezog, ist (auch) dieser Monat als Zeit im Sinn des § 162 Abs 3 Satz 6 lit b ASVG anzusehen, die nach § 162 Abs 3 Satz 7 ASVG den für die Ermittlung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes maßgebenden Beobachtungszeitraum verlängert und bei der Berechnung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes außer Betracht bleibt. Die darauf aufbauende Berechnung der Höhe des Anspruchs der Klägerin auf Wochengeld im relevanten Zeitraum durch die Vorinstanzen wird von der Beklagten in der Revision nicht in Zweifel gezogen.

[26] 5.1. Die Entscheidungen der Vorinstanzen entsprechen somit der Rechtslage, sodass der Revision der Beklagten nicht Folge zu geben ist.

[27] 5.2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a iVm Abs 2 ASGG.