Freizeitfotos und einbehaltene Mandantengelder – OGH 23Ds2/26k

In teilweiser Stattgebung der Berufung sowie aus deren Anlass wird das angefochtene Erkenntnis, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch zu D 215/22 Punkt 2./ sowie in jenem zu D 103/24, demzufolge auch im Strafausspruch aufgehoben und insoweit in der Sache selbst erkannt:

* wird von dem wider sie erhobenen Vorwurf, sie habe

- seit 7. Juni 2022 auf der Startseite ihres Instagram-Profils ihrer Rechtsanwaltskanzlei ein Foto platziert, das sie von der rechten Seite mit unbekleidetem Oberkörper zeigt (D 215/22 Punkt 2./; ON 16) und

- zumindest am 8. April 2024 auf ihren öffentlich zugänglichen Facebook- und Instagram-Accounts mit mehr als tausend Followern unter Offenlegung ihrer Zugehörigkeit zum Anwaltsstand freizügige Fotos mit entblößtem Oberkörper von sich bei einem Wanderausflug am * gepostet (D 103/24; ON 9),

gemäß § 38 Abs 1 iVm § 54 Abs 3 DSt freigesprochen.

Für die ihr weiterhin zur Last liegenden Disziplinarvergehen der Verletzung von Berufspflichten nach § 1 Abs 1 erster Fall DSt wird die Beschuldigte gemäß § 16 Abs 1 Z 2 DSt zu einer Geldbuße in Höhe von 1.500 Euro verurteilt.

Im Übrigen wird der gegen den Ausspruch über die Schuld gerichteten Berufung nicht Folge gegeben.

Mit ihrer gegen den Ausspruch über die Strafe gerichteten Berufung wird die Beschuldigte auf die Strafneubemessung verwiesen.

Ihr fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Erkenntnis, das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch („D 215/22 Punkt 1./“) enthält, wurde * der Disziplinarvergehen (zu „D 215/22, Punkt 2./“ sowie zu D 103/24) der Beeinträchtigung der Ehre oder des Ansehens des Standes nach § 1 Abs 1 zweiter Fall DSt und (zu D 10/23 a./ und b./) der Verletzung von Berufspflichten nach § 1 Abs 1 erster Fall DSt iVm § 9 RAO und § 14 RL‑BA 2015 schuldig erkannt.

[2] Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat sie

1./ zu „D 215/22 Punkt 2. auf der Startseite des Instagram-Profils, auf der sie auch als Rechtsanwältin aufscheint, zumindest seit 7. Juni 2022 Fotos platziert, die sie von der rechten Seite und Brustseite mit unbekleidetem Körper zeigt“;

2./ zu D 10/23

a./ eine im Dezember 2021 erhaltene Zahlung der Republik Slowenien in Höhe von 36.062,99 Euro am 20. Jänner 2022 unter Abzug eines „Honorarbetrages“ von 1.500 Euro an ihren Mandanten * weitergeleitet, den Restbetrag von 1.500 Euro zu Unrecht einbehalten und bis „heute“ weder an den Mandanten ausbezahlt noch – trotz Meinungsverschiedenheiten über die Abrechnung – gerichtlich hinterlegt;

b./ die am 28. Jänner 2022 im Rahmen der Rechtsschutzdeckung für ihren Mandanten * auf ihrem Fremdgeldkonto eingelangte Zahlung dessen Rechtsschutzversicherung in Höhe von 1.500 Euro für – vom Mandanten selbst bezahlte – Dolmetscherkosten zu Unrecht einbehalten und erst am 2. Jänner 2023 an den nunmehrigen Rechtsvertreter des Genannten weitergeleitet, nachdem dieser (Disziplinar-)Anzeige gegen sie erstattet hatte;

3./ zu D 103/24 „zumindest am 8. April 2024 auf ihren öffentlich zugänglichen Facebook- und Instagram‑Accounts mit über tausend Followern unter Offenlegung ihrer Zugehörigkeit zum Anwaltsstand freizügige Fotos mit entblößtem Oberkörper von sich bei einem Wanderausflug am * gepostet“.

[3] Ausdrücklich nur gegen den zu D 10/23 b./ sowie zu D 103/24 ergangenen Teil des Schuldspruchs richtet sich die Berufung der Beschuldigten wegen der Aussprüche über die Schuld (zur Geltendmachung von Nichtigkeitsgründen in deren Rahmen vgl RIS-Justiz RS0128656 [T1]) und die Strafe. Ihr kommt teilweise Berechtigung zu.

[4] Nicht im Recht ist sie zunächst in Ansehung des Schuldspruchs zu D 10/23 b./. Insoweit bestreitet die Berufungswerberin die Richtigkeit der – auf Basis der als unbedenklich eingestuften aktenkundigen Urkunden und der damit übereinstimmenden Angaben der Beschuldigten getroffenen und auch aus Sicht des Obersten Gerichtshofs keinen Bedenken begegnenden (vgl Ratz, WK-StPO § 467 Rz 2) – Feststellungen des Disziplinarrats zum objektiven Sachverhalt gar nicht.

[5] Das dazu erstattete Vorbringen erschöpft sich vielmehr in der Behauptung, das konstatierte Verhalten stelle keine Berufspflichtenverletzung dar, weil ein solches „Versehen ... bei einer Rechtsanwaltskanzlei mit größerem Klientenstock … durchaus vorkommen“ könne und der „Fehler“ außerdem nicht bei der Beschuldigten, sondern bei der „Rechtsschutzversicherung, welche den Betrag aus nicht nachvollziehbaren Gründen“ – entgegen der üblichen Vorgangsweise und auftragswidrig – auf das „dafür nicht vorgesehene Fremdgeldkonto überwiesen“ habe. Weil auf diesem Fremdgeldkonto keine „Kanzleieinnahmen“ verbucht würden, sei die (Fehl-)Buchung übersehen, der gesamte Betrag aber nach einem entsprechenden Hinweis des nunmehrigen Rechtsvertreters des Mandanten sofort und „anstandslos“ an diesen weitergeleitet worden.

[6] Damit verfehlt die Berufungswerberin den Anfechtungsrahmen einer Berufung wegen Schuld (im engeren Sinn; vgl dazu RIS-Justiz RS0122980; eingehend mwN Ratz, WK-StPO § 464 Rz 2 und 8) und lässt unter dem Aspekt einer Rechtsrüge (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO) außer Acht, dass bei einem hier vorliegenden Verstoß gegen § 14 RL‑BA 2015 bereits fahrlässiges Handeln für disziplinäres Verhalten hinreicht und die objektive Sorgfaltswidrigkeit eines Verhaltens dessen subjektive Sorgfaltswidrigkeit indiziert (Engelhart/Hoffmann/Lehner/Rohregger/Vitek, RAO11 § 1 DSt Rz 7/1, 58; Burgstaller/Schütz in WK² StGB § 6 Rz 90; RIS‑Justiz RS0088909).

[7] Soweit die Berufung mit diesen Ausführungen auf ein Vorgehen nach § 3 DSt abzielen sollte, scheitert sie bereits daran, dass – abgesehen vom weiteren Vorwurf (vgl D 10/23 a./) – bei einer Verzögerung der Auszahlung eines Geldbetrags von 1.500 Euro über beinahe ein ganzes Jahr (vgl ES 8) nicht von bloß unbedeutenden Folgen gesprochen werden kann (vgl RIS-Justiz RS0083391).

[8] In diesem Umfang war der Berufung – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – keine Folge zu geben.

[9] Zu D 103/24 zeigt die Rechtsrüge (Z 9 lit a) dagegen im Ergebnis zutreffend auf, dass die Feststellungen des angefochtenen Erkenntnisses die rechtliche Beurteilung, * habe mit den geposteten Fotos – entgegen § 10 Abs 2 RAO sowie § 1 Abs 2 RL‑BA 2015 – ein „der Ehre und Würde des Standes und dem Ansehen der Rechtsprechung abträgliches“ Verhalten gesetzt und überdies gegen § 47 RL‑BA 2015 verstoßen, nicht zu tragen vermögen (vgl RIS‑Justiz RS0119884).

[10] Denn das Erkenntnis beschränkt sich in diesem Zusammenhang auf die bloß allgemeine Feststellung, die Beschuldigte habe auf ihrem öffentlichen Instagram-Account, welcher ihre Tätigkeit als „Anwältin und Strafverteidigerin“ ausdrücklich anführe, „freizügige Fotos von sich gepostet“, die sie – wie „zB ihr Beitrag vom 8. April 2024“ – „mit entblößtem Oberkörper bei einem Wanderausflug […] zeig[en] (Beilage ./9)“. Nähere Beschreibungen dieser Aufnahmen enthalten die Feststellungen nicht (ES 9).

[11] Damit fehlt der Beurteilung dieser Fotos als „freizügig“ jeglicher Sachverhaltsbezug, womit das Erkenntnis in weiterer Folge auch keinerlei Grundlage für die rechtliche Beurteilung des Verhaltens der Beschuldigten als der Ehre und Würde des Standes der Rechtsanwälte iSd § 1 Abs 1 zweiter Fall DSt iVm § 10 Abs 2 RAO und § 1 Abs 2 RL‑BA 2015 abträglich bietet.

[12] Mangels jeglicher Konstatierungen zu den mit diesen Aufnahmen verknüpften Botschaften oder Aussagen gilt gleiches für deren Bewertung als Selbstanpreisung durch marktschreierische Werbung iSd § 47 Abs 3 Z 1 RL‑BA 2015, welche nicht nur eine akquisitorische Zielrichtung, sondern auch eine lautstarke Aufdringlichkeit und sachliche Unangemessenheit der gesetzten Maßnahmen voraussetzt (RIS-Justiz RS0117596 [T3]).

[13] Die solcherart unzureichende Sachverhaltsbasis macht – erneut in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – die Aufhebung des betreffenden Schuldspruchs zu D 103/24 unvermeidlich.

[14] Gleiches gilt – worauf die Generalprokuratur gleichfalls zutreffend verweist – im Ergebnis für den Schuldspruch zu D 215/22 Punkt 2./, dessen Sachverhaltsgrundlage sich allein auf die Anführung eines einzelnen Fotos, welches „die Disziplinarbeschuldigte von der rechten Seite mit unbekleidetem Oberkörper […] (Beilage ./6)“ zeige, beschränkt, jegliche weitere Konkretisierung aber vermissen lässt (ES 6 vorletzter Absatz). Der solcherart auch in Bezug auf diesen Schuldspruch vorliegende, von der Berufung der Beschuldigten jedoch nicht aufgegriffene Rechtsfehler mangels Feststellungen war daher aus deren Anlass von Amts wegen wahrzunehmen (§ 77 Abs 3 DSt iVm § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO; vgl 22 Ds 2/22x).

[15] Der Oberste Gerichtshof sah sich veranlasst, die damit notwendige Verfahrensergänzung durch Vorführung der verfahrensgegenständlichen Lichtbilder (Beilage ./6, ./7 und ./9 aus den D-Akten) vorzunehmen und auf dieser Basis folgende zusätzliche Feststellungen zu treffen (§ 52 DSt):

[16] Das dem Schuldspruch zu D 215/22 zugrundeliegende Foto (Beilage ./6 Seite 1 [das auf Seite 2 dieser Beilage ersichtliche Bild vom 18. September 2017 ist nicht Gegenstand des Einleitungsbeschlusses ON 16]) zeigt – ohne weitere Kommentierung – allein die unbekleidete rechte Schulterpartie der Beschuldigten vor dem Hintergrund eines Sees. Die zu D 103/24 inkriminierten Lichtbilder (Beilage ./7 und ./9) stellen ebenfalls bloße Urlaubs- oder Freizeitfotos dar, die zwar die Beschuldigte mit unbekleidetem Oberkörper in freier Natur zeigen, dies aber lediglich in unauffälligen, sekundäre Geschlechtsmerkmale verdeckenden Posen ohne jegliche akquisitorische Verknüpfung.

[17] Als Beeinträchtigung von Ehre und Ansehen des Standes ist jedes schuldhafte Verhalten anzusehen, durch welches die Wertschätzung und das Ansehen, die der Stand als solcher und jeder Rechtsanwalt vermöge seiner Zugehörigkeit zu beanspruchen befugt ist, gefährdet. Der Rechtsanwalt hat – sowohl innerhalb als auch außerhalb seines Berufes – die Pflicht zu redlichem und ehrenhaftem Verhalten in der Öffentlichkeit, wobei als Maßstab die Einhaltung von Gesetzen, verfestigter Standesauffassung, allgemeiner Moralkriterien und zeitgemäßer Anstandsregeln gelten (Lehner in Engelhart/Hoffmann/Lehner/Rohregger/Vitek, RAO11 § 1 DSt Rz 10 f).

[18] Nach § 47 Abs 2 RL‑BA 2015 wiederum ist Werbung grundsätzlich zulässig (vgl § 10 Abs 5 RAO), soweit sie wahr, sachlich, in Einklang mit Ehre und Ansehen des Standes, den Berufspflichten sowie der Funktion des Rechtsanwalts im Rahmen der Rechtspflege ist. Unzulässig ist insbesondere – soweit hier wesentlich – Selbstanpreisung durch marktschreierische Werbung (Abs 3 Z 1 leg cit).

[19] Gerade die marktschreierische Werbung des Anwalts ist im hohen Ausmaß geeignet, den Anschein der Unseriosität des Anwaltsstandes in der Öffentlichkeit zu bewirken. Dem Begriff der marktschreierischen Werbung kommt dabei ein vom allgemeinen Lauterkeitsrecht abweichender Begriffsinhalt zu: Während marktschreierische Werbung im Allgemeinen nur dann unlauter ist, wenn ihr nachprüfbarer Tatsachenkern zur Irreführung geeignet ist, bedeutet die marktschreierische Werbung in standesrechtlicher Hinsicht eine aufdringliche lautstarke und sachlich unangemessene Werbung (RIS-Justiz RS0117596 [T3]; Engelhart in Engelhart/Hoffmann/Lehner/Rohregger/Vitek, RAO11 § 45 RL‑BA 2015 Rz 14).

[20] Auf Basis des ergänzten Sachverhalts und unter Berücksichtigung der eben dargestellten Kriterien kann keine Rede davon sein, dass die Veröffentlichung der inkriminierten Lichtbilder, die – wie die Berufung zutreffend aufzeigt – nicht mehr an textilfreier Haut erkennen lassen als etwa ein anlässlich einer Ballveranstaltung getragenes rückenfreies Abendkleid, auf einem Social-Media-Account allgemeinen Moralkriterien widersprechen oder gegen zeitgemäße Anstandsregeln verstoßen würde. Damit ist eine dadurch bewirkte Beeinträchtigung von Ehre und Ansehen des Standes zu verneinen, zumal diese Begriffe (wie auch jener der Freizügigkeit) nach dem Vorgesagten generell einem steten Wandel unterworfen und somit zeitgemäß zu interpretieren sind.

[21] Abgesehen davon, dass überhaupt unklar bleibt, inwiefern im bloßen Posten von Urlaubs- oder Freizeitfotos vor dem Hintergrund von Wald-, Wiesen- oder Seenlandschaften auf einem privaten Social-Media-Account ohne jeglichen Textzusatz – mögen die Fotos auch „freizügig“ sein und die Social-Media-Profile Beruf und Tätigkeitsbereich des Betreibers offenlegen – eine (sogar „marktschreierische“) Werbemaßnahme für den Rechtsanwalt erblickt werden sollte, ist auch insoweit zu berücksichtigen, dass die für die Beurteilung eines Außenauftritts als „marktschreierisch“ erforderlichen Elemente der lautstarken Aufdringlichkeit und sachlichen Unangemessenheit (vgl erneut RIS-Justiz RS0117596 [T3]) an einem zeitgemäßen Umgang mit sozialen Medien und der damit verbundenen zunehmenden allgemeinen Akzeptanz einer (freiwilligen) Veröffentlichung privater Inhalte zu messen ist. Ausgehend davon ist das festgestellte Verhalten der Beschuldigten auch unter dem Aspekt von § 47 Abs 2 und Abs 3 Z 1 RL‑BA 2015 nicht als disziplinär zu beurteilen.

[22] Es war daher – ein weiteres Mal in Übereinstimmung mit der Generalprokuratur – insoweit mit Freispruch vorzugehen.

[23] Der damit notwendigen Strafneubemessung ist voranzustellen, dass – entgegen der missverständlichen Ausführungen im Spruch des angefochtenen Erkenntnisses („unter Bedachtnahme auf …“) – hinsichtlich keiner der zahlreichen Vorverurteilungen der Beschuldigten die Voraussetzungen des § 31 StGB vorliegen. Denn die hier abgeurteilten Disziplinarvergehen wurden frühestens im Dezember 2021, somit nach Fällung sämtlicher Vorerkenntnisse, begangen, womit gemeinsame Verfahrensführung in erster Instanz und Aburteilung der aktuellen Tat mit einem der vorangegangenen Erkenntnisse – als Voraussetzung für die Verhängung einer Zusatzstrafe – nicht möglich gewesen wäre (RIS-Justiz RS0113612).

[24] Bei der Strafbemessung waren das Zusammentreffen von zwei Vergehen (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB) sowie die zahlreichen (teilweise spezifisch einschlägigen; vgl D 201/20) Vorverurteilungen und der lange Tatzeitraum zu D 10/23 a./ (von Dezember 2021 zumindest bis zum Tag der Fällung des angefochtenen Erkenntnisses) erschwerend. Mildernd waren hingegen das reumütige Geständnis zu D 10/23 a./ sowie die unverhältnismäßig lange Verfahrensdauer (§ 34 Abs 2 StGB) zu werten.

[25] Ausgehend von diesen Strafzumessungsgründen würde eine Geldbuße in Höhe von 2.000 Euro Tatunrecht und Täterschuld sowie Präventionserfordernissen entsprechen. Eine solche würde auch den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der Beschuldigten angemessen Rechnung tragen (§ 16 Abs 6 DSt). Zum Ausgleich der langen Verfahrensdauer (von etwa vier Jahren, § 34 Abs 2 StGB) war jedoch eine Reduktion der Geldbuße um 500 Euro (sohin auf 1.500 Euro) vorzunehmen.

[26] Ein schriftlicher Verweis (§ 16 Abs 1 Z 1 DSt) oder die bedingte Nachsicht der Geldbuße kommen schon aufgrund des massiv belasteten Vorlebens der Beschuldigten sowie deshalb nicht in Betracht, weil die ihr zur Last liegenden Vergehen nicht bloß geringfügige Verfehlungen darstellen (vgl RIS-Justiz RS0075487 [T1]) und die Verhängung einer unbedingten Geldbuße auch aus spezial- und generalpräventiven Gründen geboten ist.

[27] Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 54 Abs 5 DSt.