SKY-ECC-Chats als Beweismittel: OGH 15Os67/26f

Gründe:

[1] Soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde relevant, wurde * B* mit dem angefochtenen Urteil der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (A./I./), des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter und sechster Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (A./II./) und der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster Satz zweiter Fall, Abs 2, Abs 3 SMG (A./III./) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er in W* und an anderen Orten

A./ als Mitglied einer kriminellen Vereinigung vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar Cannabiskraut (Wirkstoffgehalt 1,25 % Delta-9-THC und 16,4 % THCA; ausgenommen II./1./g./), Cannabisharz (Wirkstoffgehalt 0,66 % Delta 9 THC und 8,70 % THCA), Heroin (Wirkstoffgehalt 13,70 % Heroin) und Kokain (Wirkstoffgehalt 76 % Cocain; ausgenommen II./1./g./ und III./2./)

I./ in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge aus den Niederlanden ausgeführt und über Drittstaaten nach Österreich eingeführt, indem er das Suchtgift über die jeweiligen Staatsgrenzen transportierte, und zwar

1./ im September 2019 drei Kilogramm Heroin;

2./ im Dezember 2019 fünf Kilogramm Heroin;

II./ in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen oder verschafft, und zwar

1./ durch Verkauf

a./ von sechs Kilogramm Cannabisharz zwischen 25. und 29. Februar 2020 an unbekannte Abnehmer;

b./ von 20 Kilogramm Cannabiskraut nach dem 17. Juli 2020 an unbekannte Abnehmer;

c./ von sechs Kilogramm Cannabiskraut nach dem 11. August 2020 an unbekannte Abnehmer;

d./ von 50 Gramm Kokain nach dem 17. August 2020 an unbekannte Abnehmer;

e./ von zehn Kilogramm Kokain nach dem 24. Dezember 2019 an unbekannte Abnehmer;

f./ von 1.050 Gramm Heroin und 1 Kilogramm Cannabiskraut am 1. Februar 2020 an unbekannte Abnehmer;

g./ von 992,5 Gramm Cannabiskraut (Wirkstoffgehalt 1,25 % Delta-9-THC und 16,4 % THCA), 2.472,2 Gramm Cannabiskraut (Wirkstoffgehalt 1,27 % Delta-9-THC und 16,58 % THCA) sowie 166,9 Gramm Kokain (Wirkstoffgehalt 82,4 % Cocain) ab dem Jahr 2025 bis 16. September 2025 an * H*;

h./ von insgesamt 6.450 Gramm Heroin ab September 2019 in mehreren Angriffen an unbekannte Abnehmer;

i./ am 13. September 2025 dem Abnehmer „Y*“ 500 Gramm Kokain;

2./ am 20. Februar 2020 einem unbekannten Mitglied der Tätergruppe 300 Gramm Heroin, indem er dieses zu einer Übergabe in * W*, schickte, wo es das Suchtgift von * Bo* übernahm;

III./ in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde, und zwar

1./ im Jänner 2020 sechs Kilogramm Cannabiskraut und 500 Gramm Heroin, die er in W* in einer Bunkerwohnung zum Verkauf aufbewahrt hatte;

2./ am 16. September 2025 1.005,8 Gramm Kokain (Wirkstoffgehalt 76 % Cocain), 993,8 Gramm Kokain (Wirkstoffgehalt 81,7 % Cocain) und 175,5 Gramm Kokain (Wirkstoffgehalt 77,7 % Cocain), die er in seiner Unterkunft in * W*, für den Weiterverkauf aufbewahrte.

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 3 und 4 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B*, der keine Berechtigung zukommt.

[4] Entgegen der Verfahrensrüge begründet die Verlesung der SKY‑ECC‑Chats in der Hauptverhandlung (ON 139.3, 28 ff iVm ON 3.2, ON 9.2, ON 9.22, ON 9.31, ON 46.120.2, ON 46.120.6, ON 123.2, ON 129.2, ON 110, ON 129.2.130, ON 129.2.131, ON 134.4) keine Nichtigkeit gemäß § 281 Abs 1 Z 3 iVm § 140 Abs 1 Z 2 StPO „iVm § 55d Abs 7 iVm § 55a Abs 1 Z 1 bis 5, 8 und 13 EU‑JZG“.

[5] § 140 Abs 1 StPO bezieht sich nämlich ausschließlich auf eine nach dem 5. Abschnitt des 8. Hauptstücks der StPO durchgeführte Ermittlungsmaßnahme, welche fallkonkret nicht gegeben ist. Die gegenständlichen Protokolle über die Kommunikation über SKY‑ECC stammen nämlich aus eigenständigen Ermittlungsmaßnahmen französischer Behörden ohne Veranlassung oder Zutun österreichischer Strafverfolgungsbehörden. Die Vorgangsweise ausländischer Behörden unterliegt – wie der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach betont hat – nicht dem Beweisverwendungsverbot des § 140 Abs 1 StPO (RIS-Justiz RS0119110 [T10, T11]; vgl Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 182).

[6] Die weitere Verfahrensrüge (Z 4) bezieht sich auf die Abweisung des Antrags des Angeklagten auf Nichtverlesung der SKY‑ECC‑Kommunikationsdaten (ON 139.3, 6), wobei zur Begründung angeführt wurde, dass eine verschlüsselte Telekommunikationsüberwachung von Zielpersonen in Österreich stattgefunden habe, die ohne Hilfeleistung Österreichs erfolgte, über die die österreichische Staatsanwaltschaft von den französischen Behörden im Nachhinein unterrichtet wurde (§ 55d Abs 7 iVm § 55a Abs 1 Z 1 bis 5, 8 und insbesondere 13 EU‑JZG). Davon ausgehend argumentiert der Angeklagte, dass eine § 140 Abs 1 StPO gleichwertige Nichtigkeit vorliege, weil die Telekommunikationsüberwachungsmaßnahme durch eine europäische Strafverfolgungsbehörde ohne technische Hilfe der österreichischen Behörden (Art 31 RL‑EEA) erfolgte, sich die Zielperson der Überwachungsmaßnahme, nämlich der Beschwerdeführer, in Österreich befand und diese Ermittlungsmaßnahme in einem vergleichbaren innerstaatlichen Verfahren nicht bewilligt worden wäre.

[7] Soweit der Beschwerdeführer auf die Judikatur des EuGH zu Art 31 RL‑EEA (umgesetzt in § 55d Abs 7 EU‑JZG) Bezug nimmt, sei ihm zunächst entgegnet, dass dieser aussprach, dass es allein Sache des nationalen Rechts ist, Beweisverbote festzulegen (EuGH 30. 4. 2024, C‑670/22 [Rz 128]; vgl auch RIS-Justiz RS0120958).

[8] Entgegen der Verfahrensrüge ist aus § 55d Abs 7 EU‑JZG für den vorliegenden Fall kein Beweisverwertungsverbot abzuleiten (zuletzt 15 Os 49/25g, 50/25d [Rz 6]; 11 Os 43/25w [Rz 8]; vgl jedoch die in Grundrechtsbeschwerdeverfahren ergangenen Entscheidungen 14 Os 107/24b und 11 Os 129/24s; vgl auch Pilnacek, Verwendung von Daten einer Kommunikation in einem österreichischen Strafverfahren, die durch eine im Ausland angeordnete Überwachungsmaßnahme gewonnen wurden, ÖJZ 2023, 118). § 140 Abs 1 StPO gründet – wegen der zugrunde liegenden „Disziplinierungsfunktion“ (vgl Michel‑Kwapinski, WK-StPO § 166 Rz 5) – auf Verfahrensfehlern österreichischer Organe. Aus § 55d Abs 7 EU‑JZG kann demnach jedenfalls kein Beweisverwendungsverbot für Informationen abgeleitet werden, welche von ausländischen Behörden bereits vor der Unterrichtung der österreichischen Staatsanwaltschaft im Sinn der genannten Bestimmung gewonnen wurden. Vor der Unterrichtung kann nämlich keine Verpflichtung der Staatsanwaltschaft zur Untersagung nach § 55d Abs 7 iVm § 55a Abs 1 Z 13 EU-JZG bestehen (Figl, Unterrichtung nach § 55d Abs 7 EU-JZG und Beweisverwendungsverbot, ÖJZ 2025 27; Figl, § 55d Abs 7 EU-JZG: Divergierende Rechtsprechungslinien und Lösungsansätze, Anmerkung zu OGH 25. 2. 2025, 11 Os 2/25s, ÖJZ 2025 97; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 65/1; vgl auch BGH 1 StR 54/24).

[9] Die weitere Verfahrensrüge (Z 4) bezieht sich auf die Abweisung folgender Beweisanträge:

[10] In der Hauptverhandlung am 11. März 2026 stellte der Angeklagte den Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachbereich der Informationstechnik, in eventu aus dem Fachgebiet Elektrotechnik, Nachrichten- und Informationstechnik zum Beweis dafür, „dass die end-to-end verschlüsselte Kommunikation SKY-ECC keine Funktion vorsah, den privaten Schlüssel extern bzw durch ein anderes Gerät abzurufen, dass der private Schlüssel somit nicht durch ein Kommando, das von vornherein im Betriebssystem oder in der SKY-ECC-App des Endgerätes vorgesehen war, erlangt wurde, sondern der Erhalt des privaten Schlüssels somit die Entschlüsselung der Nachrichten und Informationen durch Installation eines Programms – welches durch das unbemerkte Versenden der Push-Nachrichten und der darauf basierenden unbemerkten Reaktion der Zielperson – auf den jeweiligen Mobilgeräten sowie dem Server installiert wurde, dass es sich hierbei um eine Überwachung verschlüsselter Kommunikation handelt und somit eine Ermittlungsmaßnahme vorliegt, die in einem vergleichbaren innerstaatlichen Verfahren nicht bewilligt worden wäre, weil die österreichische Strafprozessordnung keine verschlüsselte Telekommunikationsüberwachung, insbesondere in Form der Installation eines Computerprogramms zum Zweck der Überwindung einer Verschlüsselung beim Senden, Empfangen oder Übertragen der Nachrichten und Informationen – wie die Bestimmung des § 135a StPO dies vorsah und die der VfGH vor Inkrafttreten aus dem Rechtsbestand nahm – vorsieht“ (ON 139.3, 13 ff).

[11] Auch dieser Antrag zielte auf ein aus § 55d Abs 7 EU‑JZG abgeleitetes Beweisverwendungsverbot ab und geht somit – nach dem bisher Gesagten – ins Leere.

[12] Die weitere Verfahrensrüge (Z 4) bezieht sich auf die Abweisung des vom Nichtigkeitswerber in der Hauptverhandlung am 11. März 2026 gestellten Antrags auf Beischaffung der Rohdaten bzw zumindest einer forensischen Kopie der Rohdaten des gesamten verfahrensgegenständlichen Chatverlaufs des dem Beschwerdeführer zugeordneten SKY‑ECC-Pins bei den französischen Polizei- und Justizbehörden im Rechtshilfeweg zum Beweis dafür, „dass es sich beim Verfasser der verfahrensgegenständlich dem Beschwerdeführer zugerechneten Chat- und Sprachnachrichten nicht um den Beschwerdeführer handelt, diese Chats ihm also im Gegensatz zur Anklagebehauptung nicht zurechenbar sind und er folglich auch nicht die ihm angelasteten Straftaten begangen hat, sowie dass die in den Chats und in der Folge angegeben[en] Wertmengen nicht den tatsächlichen Mengen entsprechen“ (ON 139.3, 16 ff).

[13] Diesen Antrag hat das Erstgericht ohne Verletzung von Verteidigungsrechten abgewiesen, zielte er doch auf eine unzulässige Erkundungsbeweisführung ab (RIS‑Justiz RS0107040).

[14] Das Erstgericht führte im Übrigen aus, dass der gegenständliche Pin dem Nichtigkeitswerber eindeutig zugeordnet werden konnte, etwa weil alle Sprachnachrichten in montenegrinischer Sprache aufgenommen wurden, er in einem Chat bekannt gab, aus einem bekannten Metallverarbeitungsbetrieb aus der Stadt N* zu kommen und sein Vorname * sei, er den Vornamen seiner Ehegattin nannte, er bei einer Überweisung den Namen seines Vaters verwendete, die mitgeteilten Reisebewegungen mit seinem Reisepass übereinstimmten und er unter dem Pin mehrmals Lichtbilder von sich selbst postete (US 16 f).

[15] Weiters stützte sich das Erstgericht in der Beweiswürdigung auf die Angaben des * H*, welcher vor der Polizei angegeben hatte, „sämtliches Suchtgift“ vom Nichtigkeitswerber angekauft zu haben, wobei die Polizei eine Übergabe einer Bargeldsumme von 11.000 Euro von H* an den Rechtsmittelwerber beobachten konnte (US 18).

[16] Überdies konnte die DNA des Angeklagten an diversen Suchtgiftverpackungen, welche in seiner Wohnung sichergestellt worden waren, festgestellt werden (US 19; vgl RIS-Justiz RS0107040 [T1], wonach die Begründung eines Beweisantrags umso eingehender sein muss, je fraglicher die Brauchbarkeit des geforderten Verfahrensschrittes im Licht der übrigen Verfahrensergebnisse ist).

[17] Weiters wendet sich die Verfahrensrüge (Z 4) gegen die Abweisung des in der Hauptverhandlung gestellten Antrags auf Vernehmung des Polizeibeamten * Ho* zum Beweis dafür, „dass es sich beim Verfasser der verfahrensgegenständlichen, dem Beschwerdeführer zugerechneten Chat‑ und Sprachnachrichten nicht um den Beschwerdeführer handelt“, es sei „besonders wichtig, überprüfen zu können, ob die übermittelten Daten tatsächlich vom Angeklagten stammen, ob sie unverändert sind und ob sie richtig entschlüsselt wurden“ (ON 139.3, 25 f).

[18] Auch dieser Beweisantrag verfiel zu Recht der Abweisung, weil er auf eine unzulässige Erkundungsbeweisführung gerichtet war. Weshalb aufgrund des Umstands, dass der Zeuge Mitglied der „A*“ ist und „federführend an der Auswertung der von ausländischen Behörden selektiv übermittelten Auszüge aus SKY‑Chat‑Protokollen beteiligt war“, zu erwarten sei, dass die Chats dem Beschwerdeführer nicht zurechenbar seien, erklärte der Antrag nämlich nicht.

[19] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Daraus resultiert die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen.

[20] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.