Baubewilligung ohne Prüfung gesetzlicher Kriterien – 14Os76/26x

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen, im zweiten Rechtsgang ergangenen (zum ersten siehe 14 Os 64/25f) Urteil wurde * T* des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

[2] Danach hat er in * als Bürgermeister der Stadt *, sohin als Beamter, mit dem Vorsatz, dadurch einen anderen an seinen Rechten zu schädigen, nämlich die „Allgemeinheit, insbesondere die Stadt *, in ihrem Recht auf Einhaltung der §§ 7 Abs 1 und 17 Abs 1 und 2 des * BauG (nachfolgend kurz: BauG) zum Schutz des Orts- und Landschaftsbildes“, seine Befugnis, im Namen der Stadt * als deren Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, dadurch wissentlich missbraucht, dass er als Baubehörde erster Instanz mit Bescheid vom 26. August 2021 in Bezug auf ein im Urteil dargestelltes Bauprojekt eine Abstandsnachsicht (§ 7 Abs 1 BauG) und die Baubewilligung (§ 28 Abs 2 BauG) erteilte, obwohl nicht sämtliche Voraussetzungen der §§ 7 und 17 des BauG zum Schutz des Orts- und Landschaftsbildes vorlagen.

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 3, 4, 5, 9 lit a und 10a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.

[4] Der Verfahrensrüge (Z 3) zuwider liegt eine durch faktischen Ausschluss der Öffentlichkeit von der Hauptverhandlung am 24. Februar 2026 in der Zeit von 15:30 bis 19:30 Uhr, sohin insbesondere auch zum Zeitpunkt der Urteilsverkündung (ON 102.1, 36), bewirkte Verletzung von § 228 Abs 1 StPO nicht vor. Es war nämlich der Sicherheitsdienst am Eingangstor des Gerichts während der gesamten Verhandlungsdauer, nämlich bis 19:40 Uhr, anwesend (vgl die durch Anschluss der Stundenaufzeichnungen des Wachpersonals bescheinigte Mitteilung der Vorsitzenden vom 3. Juni 2026 [ON 109.1 und 109.3]) und damit potentiellen Zuhörern der Zutritt zum Verhandlungssaal jederzeit möglich (vgl RIS‑Justiz RS0117048 [T3]).

[5] Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) erfolgte die Abweisung des Antrags auf „Entgegennahme zur Aktnahme und Verlesen“ eines Privatgutachtens und Aufnahme des Sachverständigenbeweises aus dem Bereich der Ortsbildpflege zum Beweis dafür, dass keine Ortsbildbeeinträchtigung stattgefunden hat und die Voraussetzungen nach § 17 Abs 6 BauG vorgelegen waren (ON 102.1, 24), zu Recht (ON 102.1, 31). Denn die Beurteilung der Beeinträchtigung des Ortsbildes durch einen (Privat‑)Sachverständigen betrifft hier unter dem Aspekt des § 302 Abs 1 StGB – wie bereits im ersten Rechtsgang dargelegt (14 Os 64/25f [Rz 9]) – keine erhebliche Tatsache (vgl aber RIS‑Justiz RS0116503); das Bestehen der Voraussetzungen des § 17 Abs 6 BauG wiederum stellt als Rechtsfrage keinen zulässigen Gegenstand des Sachverständigenbeweises dar (vgl RIS‑Justiz RS0097292 [T15], RS0099342 [T6, T8, T9]; vgl im Übrigen zum Privatgutachten RS0097292 [T13], RS0115646 [T13]).

[6] Soweit zudem bewiesen werden sollte, dass sich die „Baurechtsabteilung“ oder „Baubehörde“ mit dem Gutachten des Amtssachverständigen inhaltlich auseinandergesetzt hat, ist die Beweisaufnahme schon deshalb zu Recht unterblieben, weil ein Sachverständigengutachten nur dann einzuholen ist, wenn Umstände vorgebracht werden, deren richtige Auswertung von Fachkenntnissen abhängt, die nicht jedes Mitglied des in der Schuldfrage (aus dem Blickwinkel der Z 11 erster Fall iVm Z 4: in der Sanktionsfrage) erkennenden Spruchkörpers besitzt (RIS‑Justiz RS0097283 [insbesondere T3]; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 346; Hinterhofer, WK‑StPO § 126 Rz 5). Dass die Beurteilung des genannten Beweisthemas ein – den Mitgliedern des Schöffengerichts abgehendes – Fachwissen erforderte, lag nicht auf der Hand und enthielt der Antrag dazu kein Vorbringen. Die Einordnung, ob die Auseinandersetzung des Angeklagten (als Baubehörde erster Instanz) mit dem Amtssachverständigengutachten ausreichend (an anderer Stelle des Antrags: hinreichend) war, betrifft abermals eine vom Sachverständigen nicht zu klärende Rechsfrage.

[7] Der Beantwortung des weiteren Beschwerdevorbringens wird vorausgeschickt, dass nach dem Urteilssachverhalt der Angeklagte nicht nach den Voraussetzungen des § 17 Abs 1 und 2 BauG entschied, sich demnach nicht von gesetzlichen Kriterien leiten ließ (US 17), sondern die „Bauabstandsnachsicht und Baubewilligung aus Gewogenheit“ (Gefälligkeit, US 17) zur Bauwerberin erteilte (US 5). Er setzte sich nicht mit der Stellungnahme des Amtssachverständigen vom 9. Juni 2021 auseinander und er nahm keine „wie auch immer geartete Interessensabwägung“ vor (US 8 f).

[8] Der Angeklagte wusste, dass er seine Befugnis zur Erteilung einer Baubewilligung und Abstandsnachsicht missbrauchte und er „lediglich aus Gewogenheit“ zur Bauwerberin positiv über deren Ansuchen entschied. Zudem hielt er es für gewiss, dass die Voraussetzungen für die Baubewilligung und die Abstandsnachsicht nicht vorlagen (US 9).

[9] Die Tatrichter begründeten diese Feststellungen zum einen mit der als glaubhaft bewerteten Aussage des Zeugen DI * D*, des Amtssachverständigen im Bauverfahren, wonach – vor dem Hintergrund der (hier nicht gegenständlichen) Errichtung der Konzernzentrale der Bauwerberin in * – der „klare politische Wille“ bestanden habe, das „Verfahren zu bewilligen“, der Angeklagte (erfolglos) inhaltliche Vorgaben in Bezug auf die gutachterliche Stellungnahme gemacht, der Zeuge sich mit Druck seitens des Angeklagten konfrontiert gesehen und ihn der Angeklagte einige Wochen nach Verfassung seiner [des Zeugen] Stellungnahme „[ge]fragt“ habe, ob er sich nicht einen „neuen Job“ suchen wolle. Außerdem habe ihm der Stadtamtsdirektor mitgeteilt, dass er sich „zu weit aus dem Fenster gelehnt“ habe (US 10 f).

[10] Zum anderen stützten sich die Tatrichter auf das äußere Tatgeschehen (US 19 f), dabei insbesondere auf das Verhalten des Angeklagten. Dieser habe sich trotz Kenntnis von den Bedenken des Gestaltungsbeirats und des Amtssachverständigen nicht darum gekümmert, ob die aufgeworfenen Fragestellungen gelöst worden seien. Außerdem sei die Ausschreibung der Bauverhandlung nur wenige Tage nach Vorliegen der (kritischen) Stellungnahme des Amtssachverständigen erfolgt. Aus diesen Umständen zog das Erstgericht den Schluss, dass der Angeklagte gewillt gewesen sei, die „Bewilligung um jeden Preis zu erteilen“ (US 11 f).

[11] Schließlich berücksichtigten die Tatrichter auch das Aussageverhalten des Angeklagten, der seine Verantwortung wiederholt in Abhängigkeit vom Stand der Ermittlungen geändert (US 12 ff) und zudem gegenüber dem Landesvolksanwalt und der Bezirkshauptmannschaft wahrheitswidrig „die Freigabe“ des Bauvorhabens durch den Amtssachverständigen behauptet habe (US 12).

[12] Die leugnende Verantwortung des Angeklagten hat das Erstgericht mit mängelfreier Begründung als unglaubwürdig verworfen (US 12 ff), weshalb es unter dem Aspekt der Urteilsvollständigkeit – entgegen der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) – nicht verhalten war, bei der Begründung der Feststellungen zur subjektiven Tatseite näher auf den Inhalt seiner Aussage einzugehen (RIS‑Justiz RS0098642 [T1]).

[13] Indem die weitere Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) das Fehlen einer Begründung der Feststellung behauptet, dass der Angeklagte nicht nach den Voraussetzungen des § 17 Abs 1 und 2 BauG entschied, sondern die „Bauabstandsnachsicht und Baubewilligung aus Gewogenheit“ zur Bauwerberin erteilte und dies für gewiss hielt (US 5 und 9; vgl im Übrigen zur Unbeachtlichkeit des Motivs [hier für das Außerachtlassen der gesetzlichen Kriterien] RIS‑Justiz RS0088761), orientiert sie sich nicht an den zuvor wiedergegebenen Entscheidungsgründen (US 10 ff; vgl aber RIS‑Justiz RS0119370).

[14] Im Übrigen liegt ein solcher Begründungsmangel nur vor, wenn für den Ausspruch über eine entscheidende Tatsache entweder überhaupt keine oder nur solche Gründe angegeben sind, aus denen sich nach den Kriterien logischen Denkens und allgemeiner Lebenserfahrung ein Schluss auf die zu begründende Tatsache entweder überhaupt nicht ziehen lässt oder der logische Zusammenhang kaum noch erkennbar ist (RIS‑Justiz RS0099413). Davon ausgehend ist die Ableitung der kritisierten Feststellung aus der Ausübung von Druck auf D* während des Bauverfahrens, dem Versuch des Angeklagten, auf dessen Tätigkeit durch inhaltliche Vorgaben Einfluss zu nehmen, den mit dem Bauverfahren im Zusammenhang stehenden Bestrebungen zur Auflösung des Dienstverhältnisses zu D*, dem Fehlen einer Bereitschaft des Angeklagten zur Auseinandersetzung mit den Bedenken des Genannten und des Gestaltungsbeirats, der Ausschreibung der Bauverhandlung trotz der wenige Tage zuvor erstatteten kritischen gutachterlichen Stellungnahme und der Erteilung einer falschen Auskunft in Verfahren der Bezirkshauptmannschaft und des Landesvolksanwalts über den Inhalt der Stellungnahme des Amtssachverständigen – unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit – nicht zu beanstanden (US 11 f).

[15] Da die Mängelrüge sohin die Feststellungen, dass der Angeklagte bei Erteilung der Baubewilligung nicht nach den Kriterien des § 17 Abs 1 und 2 BauG entschied und keine Interessensabwägung vornahm (US 5 und 8 f), sowie die Konstatierungen zur darauf bezogenen Wissentlichkeit erfolglos infrage stellt, betreffen die ebenfalls kritisierten (weiteren) Sachverhaltsannahmen zur Erteilung der Abstandsnachsicht, mangelnden Auseinandersetzung mit den Stellungnahmen des Amtssachverständigen und des Gestaltungsbeirats sowie zum Gegenstand dieser Stellungnahmen keine entscheidenden Tatsachen mehr (vgl zum Begriff RIS‑Justiz RS0117264). Denn bei Prüfung der Voraussetzungen für die Baubewilligung (§ 28 Abs 2 BauG) steht dem Angeklagten hinsichtlich des – von seinem Schädigungsvorsatz erfassten (siehe dazu im Folgenden) – Schutzes des Orts- und Landschaftsbildes ein Auslegungs- und Entscheidungsspielraum zu. Dessen rechtskonformer (Befugnismissbrauch ausschließender) Gebrauch (die Überschreitung des Spielraums steht hier nicht infrage) setzt voraus, dass der Angeklagte dabei die gesetzlichen Kriterien des § 17 Abs 1, 2 und 6 BauG zugrunde legt (im Detail 14 Os 64/25f [Rz 6 bis 8]). Durch die eingangs wiedergegebenen Konstatierungen brachten die Tatrichter zum Ausdruck, dass der Angeklagte über die Wertungsfrage, ob das Bauwerk so gestaltet ist, dass es sich (vereinfacht) in die Umgebung einfügt oder ihr auf andere Weise gerecht wird (§ 17 Abs 1 BauG), (wissentlich) nicht nach den gesetzlichen Kriterien entschieden und darüber hinaus keine – nur für den Fall bejahter Beeinträchtigung des Orts- und Landschaftsbildschutzes notwendige – Abwägung von Interessen nach § 17 Abs 6 BauG vorgenommen hat.

[16] Inwiefern der (richtig:) Hinweis an die Bauwerberin im Bescheid über die Baubewilligung und die Abstandsnachsicht auf die Geltung des BauG der (rechtlichen) Annahme eines Befugnismissbrauchs entgegenstehen soll, macht die Rechtsrüge (Z 9 lit a) nicht klar (vgl aber RIS‑Justiz RS0116565).

[17] Das weitere Vorbringen, nach dem Urteilssachverhalt habe sich der Vorsatz des Angeklagten lediglich auf die Schädigung des Staats an seinem Recht bezogen, keinen Befugnismissbrauch zu begehen, übergeht, dass es nach den Konstatierungen der Angeklagte ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, den im Schutz des Orts- und Landschaftsbildes gelegenen Regelungszweck der §§ 7 Abs 1 und 17 Abs 1 und 2 BauG zu vereiteln (US 9; vgl aber RIS‑Justiz RS0099810; vgl im Übrigen RS0096141).

[18] Weshalb § 302 Abs 1 StGB über den konstatierten Schädigungsvorsatz des Angeklagten hinaus Feststellungen zum tatsächlichen Schadenseintritt (zum Eingriff in den „Schutz des Orts- und Landschaftsbildes“) erfordert hätte, erklärt die Rüge nicht (vgl RIS‑Justiz RS0119884 [T2]; abermals RS0116565; im Übrigen RS0095844 [T10]).

[19] Soweit die Beschwerde schließlich kritisiert, dass Ermessensschranken nicht festgestellt seien, legt sie nicht dar, weshalb es sich dabei um eine Tatfrage handelt, die durch Feststellungen zu klären wäre (vgl Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 343, § 288 Rz 19).

[20] Die gesetzmäßige Ausführung einer Diversionsrüge (Z 10a) erfordert eine methodisch korrekte Argumentation auf Basis der Tatsachenfeststellungen unter Beachtung der Notwendigkeit des kumulativen Vorliegens sämtlicher Diversionsvoraussetzungen (RIS‑Justiz RS0124801). Diese Vorgaben verfehlt die Beschwerde schon deshalb, weil sie übergeht, dass der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen zwar „wiederholt ('aus pragmatischen Gründen') eine diversionelle Erledigung angeregt“ und seine Bereitschaft, Verantwortung zu übernehmen, bekundet, dabei aber bloß die Unterlassung einer inhaltlichen Überprüfung des Bescheids im (blinden) Vertrauen auf die Richtigkeit der Arbeit seiner Mitarbeiter eingeräumt habe, womit er – entgegen dem Beschwerdestandpunkt – nicht bloß „Begleiterscheinungen der Tat“ (RIS‑Justiz RS0126734 [insb T4]), sondern den gegen ihn erhobenen Vorwurf zur Gänze (in objektiver und subjektiver Hinsicht) bestritt (US 25 iVm US 12 f). Inwiefern darin eine – für eine diversionelle Erledigung erforderliche, entsprechendes Unrechtsbewusstsein voraussetzende (RIS‑Justiz RS0126734; RS0116299 [T3]) – Verantwortungsübernahme zu erblicken sein sollte, legt die Rüge nicht dar. Ein Eingehen auf das weitere Rechtsmittelvorbringen zu den anderen Diversionsvoraussetzungen erübrigt sich daher.

[21] Die Nichtigkeitsbeschwerde war somit – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).

[22] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.