Vorverurteilung im getrennten Strafverfahren: OGH 13Os72/26a

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * K* mehrerer (richtig [§ 38a Abs 2 lit a erster Satz FinStrG iVm § 1 Abs 3 FinStrG und § 17 Abs 1 StGB, Lässig in WK2 FinStrG § 38a Rz 14]) Verbrechen des als Mitglied einer Bande begangenen Schmuggels nach §§ 35 Abs 1 lit a, 38a Abs 1 lit a FinStrG schuldig erkannt.

[2] Danach hat er (mit Blick auf § 58 Abs 1 lit a FinStrG ersichtlich gemeint) im Bereich des Zollamts Österreich vorsätzlich als Mitglied einer Bande von mindestens drei (teils im Urteil namentlich genannten) Personen, die sich zur Tatbegehung verbunden haben, unter Mitwirkung (§ 11 FinStrG) jeweils zumindest eines weiteren Bandenmitglieds nachstehende Personen durch entsprechende Anweisung vorsätzlich dazu bestimmt (§ 11 zweiter Fall FinStrG), eingangsabgabepflichtige Waren vorschriftswidrig in das Zollgebiet der Union zu verbringen und der zollamtlichen Überwachung zu entziehen, indem sie, teils wiederholt (im Urteil im Einzelnen dargestellt und nach darauf entfallenden Eingangsabgaben [Zoll und Einfuhrumsatzsteuer] aufgegliedert), Goldschmuck von der Türkei über den Flughafen W* nach Österreich transportieren, und zwar

- den gesondert verurteilten * D* vom 28. Juli 2020 bis zum 22. August 2020 zu zwei Angriffen mit insgesamt 13,15 kg, auf die Eingangsabgaben von zusammen 113.092,44 Euro entfielen (Faktum C der Anklageschrift ON 91),

- den gesondert verurteilten * Ka* am 23. September 2020 zu einem Angriff mit 3,61 kg, auf die Eingangsabgaben von zusammen 40.172,57 Euro entfielen (Faktum B I der Anklageschrift ON 91), sowie

- eine unbekannte Person am 22. September 2020 zu einem Angriff mit 5,26 kg (US 8), auf die Eingangsabgaben von zusammen zumindest 38.096,61 Euro entfielen (Faktum F III der Anklageschrift ON 91).

[3] Dagegen wendet sich die auf § 281 Abs 1 Z 1, 5 und 5a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[4] Zutreffend releviert die Besetzungsrüge (Z 1) – im Sinn des § 281 Abs 1 Z 1 zweiter Halbsatz StPO rechtzeitig – die erst nach der Urteilsfällung im (ausgeschiedenen) Verfahren gegen den Beschwerdeführer im Zuge der Akteneinsicht des Verteidigers anlässlich der Rechtsmittelausführung bekannt gewordene (vgl dazu RIS‑Justiz RS0097452 [T2]) Ausgeschlossenheit der Mitglieder des erkennenden Schöffengerichts nach § 43 Abs 1 Z 3 StPO (hinsichtlich der Schöffen iVm § 46 erster Satz StPO) unter Hinweis auf die folgenden (aktenkundigen) Umstände:

[5] Mit (auch diesem Verfahren zugrunde liegender) Anklageschrift vom 4. Juli 2025 (ON 91) legte die Staatsanwaltschaft sechs Angeklagten, darunter * Ka* („Viertangeklagter“), * D* („Fünftangeklagter“) und der Beschwerdeführer („Sechstangeklagter“), jeweils §§ 35 Abs 1 lit a, 38a Abs 1 lit a FinStrG subsumierte Verhaltensweisen (in unterschiedlichen Beteiligungsformen) im Zusammenhang mit je als Mitglied einer Bande durchgeführten, bei der Einfuhr nicht deklarierten und solcherart Eingangsabgaben hinterziehenden Transporten von Goldschmuck von der Türkei nach Österreich zur Last.

[6] Nach Trennung des Verfahrens gegen den Beschwerdeführer von jenem gegen die (ursprünglich) Mitangeklagten (darunter Ka*, D* und eine weitere Person) in der Hauptverhandlung am 17. November 2025 (ON 145.2 S 29) wurden Letztere – im Wesentlichen anklagekonform – mit Urteil desselben Schöffengerichts vom 17. November 2025 (ON 145.3) verurteilt, das später – im nunmehr gesondert geführten Verfahren – im Hinblick auf den Vorsitzenden und die beiden Schöffen in unveränderter Besetzung (vgl ON 145.2 S 1 und 32 sowie ON 168.2 S 1 und 16) das (hier angefochtene) Urteil über den Beschwerdeführer gefällt hat.

[7] In den Entscheidungsgründen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) jenes (ersten) Urteils stellten die Tatrichter in Bezug auf die vom Schuldspruch der (ehemals) Mitangeklagten Ka* und D* (neben anderen) umfassten Fakten B I und C der Anklageschrift Folgendes fest (US 10 ff und 21 f):

[8] „Der Sechstangeklagte“ (K*) fasste „den Entschluss, […] Importe von Goldschmuck aus der Türkei durchzuführen, diese Importe jedoch nicht beim österreichischen Zoll zu melden“. Er war zu diesem Zweck „auf der Suche nach einer Person“, wobei sich „der Fünftangeklagte“ (D*) mit „der Durchführung der Goldschmucktransporte für den Sechstangeklagten einverstanden“ erklärte. Dem Tatplan zufolge sollte K* den Schmuck „bestellen und vom Fünftangeklagten nach dem Import in Österreich entgegennehmen“. K*, D* und eine weitere Person „wollten durch ihren jeweiligen Tatbeitrag im Rahmen einer Bande Goldschmuck nach Österreich ohne Bezahlung von Zoll und Einfuhrumsatzsteuer bewirken“. Am 28. Juli 2020 erfolgte „in Umsetzung dieses Tatplanes“ der undeklarierte (im Urteil in Bezug auf die Menge und die hinterzogenen Abgaben [Zoll und Einfuhrumsatzsteuer] detailliert festgestellte) Transport von Goldschmuck. „Beide Abgaben wurden bewusst und gewollt – auch der Höhe nach – vom Sechstangeklagte[n] […] hinterzogen“. Eine weitere „Schmuggelreise, die vom Sechstangeklagten […] so gewollt und geplant war“, erfolgte „arbeitsteilig im Rahmen einer Bande“ am 22. August 2020, wiederum wurden Abgaben hinterzogen, „was von dem Sechstangeklagten […] – auch der Höhe nach – so gewollt war“. Als „die Zusammenarbeit zwischen dem Sechstangeklagten, dem Fünftangeklagten“ und einer weiteren Person „endete“, fassten K*, „der Viertangeklagte“ (Ka*) und eine weitere Person „den Entschluss, einen Goldschmucktransport aus der Türkei ohne Verzollung in Österreich durchzuführen“. K* „war bewusst“, dass er dadurch „einen Schmuggel begeh[t], dies in der Form einer Bande“. Tatplangemäß bestellte K* den Goldschmuck und Ka* reiste am 23. September 2020 damit nach Österreich ein, ohne die Abgaben zu entrichten. K*, Ka* und die weitere Person „wussten, dass sie durch die Nichtdeklarierung einen Schmuggel begehen, was sie auch so wollten. Sie wollten diesen Schmuggel auch in der Form einer Bande von drei Personen begehen. Sie hielten es dabei ernstlich für möglich, dass Zoll […] und Einfuhrumsatzsteuer […] hinterzogen werden, und wollten dies auch“.

[9] Diese Entscheidungsgründe finden sich – weitgehend wortgleich übernommen – auch im angefochtenen Urteil (insbesondere US 6 ff und 9 ff).

[10] Davon ausgehend moniert die Beschwerde, dass in jenem (ersten) Urteil „verurteilende Feststellungen“ hinsichtlich des Angeklagten K* getroffen worden seien, die einer „Vorverurteilung“ gleichkämen.

[11] Gemäß der Generalklausel des § 43 Abs 1 Z 3 StPO – soweit es die Schöffen betrifft iVm § 46 erster Satz StPO – ist ein Richter oder Schöffe vom gesamten Verfahren ausgeschlossen, wenn „andere“ Gründe vorliegen, die geeignet sind, seine volle Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit in Zweifel zu ziehen (dazu eingehend Lässig, WK‑StPO § 43 Rz 9 ff).

[12] Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (instruktiv 13 Os 91/21p SSt 2022/1, RIS‑Justiz RS0133886 [T1]), welche sich diesbezüglich mit jener des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR 16. 2. 2021, 1128/17, Meng/Deutschland, Rn 47 mwN) deckt, ist die Erledigung eines – wie hier – gegen Beteiligte anhängig gewesenen Strafverfahrens per se nicht geeignet, die Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit des betreffenden Richters in Zweifel zu setzen. Zieht doch nicht schon der Umstand Ausschließung nach sich, dass sich Berufs- oder Laienrichter vor der Entscheidung eine Meinung über den Fall gebildet haben, sondern erst die begründet erscheinende Annahme, dass sie auch angesichts allfälliger gegenteiliger Verfahrensergebnisse nicht gewillt seien, von dieser Meinung abzugehen (RIS‑Justiz RS0096733).

[13] Eine solche Annahme kann im Fall der (wie hier) vorangegangenen Aburteilung von Beteiligten dann begründet erscheinen, wenn in jenem früheren Urteil mit Bezug auf die – den nunmehrigen Verfahrensgegenstand bildenden – Taten des Angeklagten dessen Schuld in einer Vorverurteilung gleichkommender Weise bewertet wurde (erneut RIS‑Justiz RS0133886 [T1]; Lässig, WK‑StPO § 43 Rz 12; Grabenwarter/Pabel, EMRK8 § 24 Rz 49 mwN). Die Beurteilung, ob die Umstände des Falls insoweit Ausschließung begründen, orientiert sich an der – unter dem angesprochenen Aspekt – zu Art 6 Abs 1 MRK entwickelten (in EGMR 16. 2. 2021, 1128/17, Meng/Deutschland, Rn 48 ff ausführlich dargestellten) Judikatur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (abermals 13 Os 91/21p Rz 13).

[14] Durch die eingangs referierten, im vorangegangenen Urteil vom 17. November 2025 mit Bezug auf die (den Verfahrensgegenstand des nunmehr angefochtenen Urteils bildenden) Taten des Angeklagten K* in objektiver und subjektiver Hinsicht getroffenen Konstatierungen, die zudem auch dem angefochtenen Urteil weitgehend wortgleich zu entnehmen sind, ist eine „Vorverurteilung“ des Beschwerdeführers im dargestellten Sinn indiziert.

[15] Denn die dadurch erkennbare Bewertung der Schuld des Beschwerdeführers lässt – nach den Umständen des Einzelfalls – bei objektiver Betrachtungsweise (RIS‑Justiz RS0096914; Lässig, WK‑StPO § 43 Rz 10) die Annahme begründet erscheinen, dass es den betroffenen Richtern an der Bereitschaft gefehlt hat, von einer im Vorfeld gebildeten inhaltlichen Meinung über die Schuld des Beschwerdeführers nach Maßgabe der Ergebnisse des gegen diesen geführten Verfahrens wieder abzugehen (erneut RIS‑Justiz RS0133886 [T1]).

[16] Dies stellt – wie die Rüge zutreffend aufzeigt – einen Grund im Sinn des § 43 Abs 1 Z 3 StPO dar, der geeignet ist, die volle Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit des Vorsitzenden und der Schöffen gegenüber dem Beschwerdeführer in Zweifel zu ziehen.

[17] Das angefochtene Urteil war daher – in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort aufzuheben (§ 285e StPO).

[18] Damit erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit dem weiteren Beschwerdevorbringen.

[19] Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

[20] Mit Blick auf den zweiten Rechtsgang sei betreffend die (allenfalls in Betracht kommende) Strafe des Wertersatzes hinzugefügt, dass das (wie hier) gänzliche Unterlassen der nach § 19 Abs 5 FinStrG gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung (im diesbezüglichen Sanktionsausspruch) Nichtigkeit nach Z 11 dritter Fall begründen würde (RIS‑Justiz RS0088035 [T3]).