Konfiskation von Mobiltelefonen und Tatsachenrüge – OGH 13Os46/26b

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurden * B* (I) und * V* (II) je eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (I 1 und II 1) sowie nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (I 2 und [richtig] II 2) und * K* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (III) schuldig erkannt.

[2] Danach haben vom Jänner 2023 bis zum 5. Februar 2025 in K* und an anderen Orten, jeweils in Ansehung von Suchtgift in einer das 25‑Fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge,

I) * B*

1) * V* dazu bestimmt (§ 12 zweiter Fall StGB), vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich 4.360 Gramm Heroin mit einer Reinsubstanz von zumindest 171,35 Gramm Heroinbase, mindestens 2.180 Gramm Kokain mit einer Reinsubstanz von zumindest 1.893,55 Gramm Kokainbase und mindestens 620 Gramm Cannabiskraut mit einer Reinsubstanz von zumindest 52,02 Gramm THCA und 3,97 Gramm Delta-9-THC, von Slowenien nach Kärnten einzuführen, sowie

2) vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich mindestens 4.172,5 Gramm Heroin mit einer Reinsubstanz von zumindest 163,98 Gramm Heroinbase, mindestens 2.180 Gramm Kokain mit einer Reinsubstanz von zumindest 1.893,55 Gramm Kokainbase und mindestens 620 Gramm Cannabiskraut mit einer Reinsubstanz von zumindest 52,02 Gramm THCA und 3,97 Gramm Delta-9-THC, in zahlreichen Einzelverkäufen im Urteil teils namentlich genannten Abnehmern überlassen,

II) * V* vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich

1) mindestens 7.860 Gramm Heroin mit einer Reinsubstanz von zumindest 308,9 Gramm Heroinbase, mindestens 2.530 Gramm Kokain mit einer Reinsubstanz von zumindest 2.197,56 Gramm Kokainbase und mindestens 620 Gramm Cannabiskraut mit einer Reinsubstanz von zumindest 52,02 Gramm THCA und 3,97 Gramm Delta-9-THC in zahlreichen Einzelfahrten von Slowenien nach Kärnten eingeführt, sowie

2) das zu II I angeführte Suchtgift in zahlreichen Einzelverkäufen * B* und dem abgesondert verfolgten * S* überlassen,

III) * K*

1) vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich mindestens 14 Gramm Heroin mit einer Reinsubstanz von zumindest 1,3 Gramm Heroinbase, mindestens 545 Gramm Kokain mit einer Reinsubstanz von zumindest 473,39 Gramm Kokainbase und mindestens 620 Gramm Cannabiskraut mit einer Reinsubstanz von zumindest 52,02 Gramm THCA und 3,97 Gramm Delta-9-THC in zahlreichen Einzelverkäufen im Urteil teils namentlich genannten Abnehmern überlassen, sowie

2) zu den zu I 2 angeführten strafbaren Handlungen des „Erstangeklagten W* K*“ beigetragen (§ 12 dritter Fall StGB), indem er mindestens 4.172,5 Gramm Heroin mit einer Reinsubstanz von zumindest 163,98 Gramm Heroinbase und mindestens 2.180 Gramm Kokain mit einer Reinsubstanz von zumindest 1.893,55 Gramm Kokainbase „gemeinsam mit dem Erstangeklagten W* K*“ für den Weiterverkauf an dessen Abnehmer abwog und in Einheiten zu je einem Gramm verkaufsfertig verpackte.

[3] Dagegen richten sich die Nichtigkeitsbeschwerden aller drei Angeklagten, die * B* auf Z 5, 5a und 11, * V* auf Z 5a je des § 281 Abs 1 StPO stützt. * K* hat seine Beschwerde angemeldet (ON 273, 11), aber nicht ausgeführt.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des * B*:

[4] Entgegen der Beschwerdeauffassung handelt es sich bei der Anführung des Namens „W* K*“ im Sanktionsausspruch (§ 260 Abs 1 Z 3 StPO [US 4]) um einen offensichtlichen Schreibfehler (vgl auch US 3 und 19), sodass die eingewendete Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) nicht vorliegt (RIS‑Justiz RS0099425 [T14]).

[5] Soweit die Beschwerde bloß spekuliert, es liege eine „eventuelle Verwechslung oder Ungereimtheit bei Ausspruch des Verfalles“ vor, weil beim Beschwerdeführer 200.000 Euro, beim Angeklagten * V* hingegen (lediglich) 100.000 Euro für verfallen erklärt wurden (US 5), macht sie keinen Begründungsmangel im Sinn der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO geltend (zu den fünf vom Gesetz genannten Kategorien von Begründungsfehlern, die Nichtigkeit aus Z 5 nach sich ziehen, siehe 13 Os 35/20a).

[6] Gleiches gilt für deren – die Feststellungen zum Tatzeitraum, zur Menge des tatverfangenen Suchtgifts und zum Eigenkonsum des Beschwerdeführers bekämpfende – eigene beweiswürdigende Erwägungen zur Aussage des Beschwerdeführers bei seiner polizeilichen Vernehmung (ON 62.10) und zu den Aussagen der beiden Mitangeklagten sowie die eigenständige Bewertung einer Vielzahl von in der Beschwerdeschrift wiedergegebenen Zeugenaussagen.

[7] Der Sache nach wendet sich die Beschwerde insoweit nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld in unzulässiger Weise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO).

[8] Dass es sich bei den „14 unmittelbar einvernommenen Zeugen“ (US 17) nicht um den „Kundenstock“ des Beschwerdeführers (US 17) handelte, wird von der Beschwerde ohne Substanziierung bloß pauschal behauptet.

[9] Das Vorbringen, „[i]n eventu werden die damit verbundenen Feststellungsmängel z.T. auch gemäß der Z. 5a unten releviert“, entspricht nicht der Strafprozessordnung (RIS-Justiz RS0115902).

[10] Die Tatsachenrüge (Z 5a) soll geradezu unerträgliche Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen und völlig lebensfremde Ergebnisse der Beweiswürdigung durch konkreten Verweis auf aktenkundige Beweismittel (bei gleichzeitiger Bedachtnahme auf die Gesamtheit der tatrichterlichen Beweiswerterwägungen) verhindern. Rügen, die außerhalb solcher Sonderfälle auf eine Überprüfung der Beweiswürdigung abzielen, beantwortet der Oberste Gerichtshof ohne eingehende eigene Erwägungen, um über den Umfang seiner Eingriffsbefugnisse keine Missverständnisse aufkommen zu lassen (RIS‑Justiz RS0118780).

[11] Mit ihrer erneuten – weitgehend das Vorbringen der Mängelrüge wörtlich wiederholenden – eigenen Interpretation der Verantwortung des Beschwerdeführers sowie der Mitangeklagten und einer Vielzahl von in der Beschwerde wiedergegebenen Aussagen von Zeugen und Kritik an beweiswürdigenden Erwägungen der Tatrichter (siehe aber erneut RIS‑Justiz RS0118780) verfehlt die Tatsachenrüge den dargestellten Anfechtungsrahmen (dazu weiters RIS‑Justiz RS0119583).

[12] Soweit die Rüge vorbringt, die „Verfallserklärung [...] erscheint durch keine Beweise getragen“ (ersichtlich gemeint Z 11 iVm Z 5a), verkennt sie, dass erhebliche Bedenken im Sinn der Z 5a – soweit hier relevant (Fehler in der Sachverhaltsaufklärung werden nicht behauptet) – nur aus in der Hauptverhandlung vorgekommenen (§ 258 Abs 1 StPO), nicht aber, wie hier vorgebracht, aus dem (angeblichen) Fehlen von Beweisen abgeleitet werden können (RIS‑Justiz RS0128874).

[13] Durch den Verweis auf die „Unschuldsvermutung“ wird Nichtigkeit im Sinn der Z 5a nicht geltend gemacht (RIS-Justiz RS0117445 und RS0102162).

[14] Die Kritik, das Erstgericht habe es unterlassen, mehrere Zeugen auf ihr Recht zur Verweigerung der Aussage gemäß § 157 Abs 1 Z 1 StPO und § 158 Abs 1 Z 1 StPO hinzuweisen, weshalb „der Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 3 StPO zwar nicht (mehr) vor[liege]“, „ein solches Vorgehen“ aber „schwere Bedenken hinsichtlich der Feststellung entscheidender Tatsachen i.S. der Ziffer 5a leg.cit“ begründe, bleibt unverständlich.

[15] Soweit der Beschwerdeführer mit der Ausführung seiner Nichtigkeitsbeschwerde ein neues Beweismittel (ON 279, 37) vorlegt, verkennt er, dass nicht Gegenstand der Tatsachenrüge ist, was im Zeitpunkt der Rechtswirksamkeit der Anklage (§ 213 Abs 4 StPO, § 215 Abs 6 StPO) nicht aktenkundig war und auch danach nicht rechtzeitig zum Akt gekommen ist, nämlich so, dass es – auch unter dem Gesichtspunkt, dass es Anlass zur Durchführung weiterer Beweisaufnahmen gegeben hätte – in der Hauptverhandlung noch hätte vorkommen können und rechtens hätte vorkommen dürfen (Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 484 iVm Rz 481).

[16] Die den Verfallsausspruch bekämpfende Sanktionsrüge (Z 11) geht nicht von den Feststellungen über die verkauften Suchtgiftmengen und die diesbezüglichen Kaufpreise aus (US 7), sondern entwickelt ihre Ausführungen einmal mehr auf der Basis eigener beweiswürdigender Erwägungen (siehe aber RIS‑Justiz RS0099810).

[17] Die von der Beschwerde geforderte „Anrechnung der Vorhaft bei Verfallsentscheidung“ sieht das Gesetz nicht vor (vgl demgegenüber zur Anrechnung der Vorhaft auf die Geldstrafe § 38 Abs 2 StGB sowie auf die nach dem FinStrG verhängte Geldstrafe und den Wertersatz § 23 Abs 6 FinStrG).

[18] Die übermäßige Gewichtung eines Erschwerungsumstands stellt ebenso wie die zu geringe Gewichtung eines Milderungsumstands oder die Außerachtlassung eines solchen dem Beschwerdevorbringen zuwider keine Urteilsnichtigkeit, sondern lediglich einen Berufungsgrund dar (RIS‑Justiz RS0099911 [T2 und T3] und RS0099869 [T4, T12 und T15]).

[19] Dem Einwand der Sanktionsrüge zuwider verstößt die aggravierende Wertung des mehrfachen Überschreitens des 25‑Fachen der Grenzmenge (§ 28b SMG) nicht gegen das Doppelverwertungsverbot (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB), weil nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG bereits das (bloße) Überschreiten des 25‑Fachen der Grenzmenge strafsatzbestimmend ist und jede größere Menge (hier in Bezug auf die Einfuhr insgesamt das 184,86‑Fache der Grenzmenge sowie in Bezug auf das Überlassen insgesamt das 182,4‑Fache der Grenzmenge) gemäß § 32 Abs 3 StGB strafschärfend wirkt (RIS‑Justiz RS0091126 und RS0099961).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des * V*:

[20] Die Tatsachenrüge (Z 5a) stellt den Erwägungen der Tatrichter (insbesondere US 13) eigene Erwägungen gegenüber und behauptet pauschal, das „gesamte Verfahren“ habe „keinen Beweis dafür erbracht, dass [der Beschwerdeführer] 7.860 Gramm Heroin und 2.530 Gramm Kokain wie auch 620 Gramm Cannabiskraut eingeführt und [...] überlassen habe“. Damit verfehlt sie die zum Beschwerdeführer * B* dargestellten Anfechtungskriterien des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes.

[20] Die Nichtigkeitsbeschwerden des * B* und des * V* waren daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – gemäß § 285d Abs 1 StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des * K*:

[21] Da der Genannte weder bei der Anmeldung noch binnen vier Wochen nach der Zustellung einer Urteilsabschrift (§ 285 Abs 1 erster Satz StPO) Nichtigkeitsgründe deutlich und bestimmt bezeichnete, war auch seine Nichtigkeitsbeschwerde – ebenfalls in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 1 StPO iVm § 285a Z 2 StPO).

[22] Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass dem angefochtenen Urteil – wie auch die Generalprokuratur zutreffend aufzeigt – im Ausspruch der Konfiskation der „sichergestellten Mobiltelefone“ (US 4) nicht geltend gemachte, den Angeklagten zum Nachteil gereichende materielle Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO anhaftet (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO).

[23] Dem Urteil ist nämlich bezüglich des auf § 19a Abs 1 StGB gestützten Ausspruchs über die Konfiskation der „sichergestellten Mobiltelefone [...], welche von den Angeklagten für die Abwicklung der Suchtgiftgeschäfte verwendet wurden“ (US 4), nicht zu entnehmen, welcher der Angeklagten welches konkrete in seinem Eigentum stehende und sichergestellte Mobiltelefon zur Begehung auch nur einer der konstatierten Taten verwendet hat (vgl auch US 20). Ebenso wenig lässt es – entgegen dem Gebot, das Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 3 StPO) so klar und bestimmt zu fassen, dass über die Zuordnung dieser Sanktion zu den Sanktionierten und deren Vollzug kein Zweifel entstehen kann – erkennen, über welchen der schuldig gesprochenen Angeklagten (jeweils) die Strafe der Konfiskation verhängt wurde (jüngst 11 Os 130/25i [Rz 10]).

[24] Da der Ausspruch der Konfiskation der „sichergestellten Mobiltelefone“ von keinem der Angeklagten mit Berufung bekämpft wird (RIS-Justiz RS0119220), war er bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort aufzuheben (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO iVm § 285e StPO). In diesem Umfang war die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Klagenfurt zu verweisen (zur Zuständigkeit des Einzelrichters siehe RIS-Justiz RS0117920 [T2] und RS0100271 [T16]).

[25] Soweit der idente Rechtsfehler (§ 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO) auch in Ansehung des Ausspruchs der Konfiskation der „sichergestellten […] Suchtgiftutensilien“ (US 4 und 20) vorliegt, ist auf Grund der Zustimmung der Angeklagten zu deren Vernichtung (ON 273, 8) keine amtswegige Maßnahme geboten (vgl RIS-Justiz RS0088201 [T14 und T18]).

[26] Über die Berufungen hat das Oberlandesgericht zu entscheiden (§ 285i StPO).

[27] Der Kostenausspruch, der die amtswegige Maßnahme nicht umfasst (RIS-Justiz RS0101558), beruht auf § 390a Abs 1 StPO.