Wochengeld: Günstigkeitsvergleich ohne Arbeitswiederaufnahme – 10ObS83/26t

Begründung:

[1] Gegenstand des Rekursverfahrens ist der Anspruch der Klägerin auf Wochengeld gemäß § 162 ASVG.

[2] Vor der Geburt ihres ersten Kindes am 16. 1. 2024 war die Klägerin unselbständig erwerbstätig, wobei ihr letzter Arbeitstag (vor dem Beginn des Mutterschutzes) der 8. 11. 2023 war. Aus Anlass der Geburt ihres ersten Kindes gewährte die Beklagte der Klägerin pauschales Kinderbetreuungsgeld als Konto in der Variante „624 Tage ab Geburt des Kindes“ für den Zeitraum vom 13. 3. 2024 bis 30. 9. 2025 in der Höhe von zuletzt 24,06 EUR täglich.

[3] Die Klägerin wurde erneut schwanger. In einem der Beklagten vorgelegten fachärztlichen Zeugnis wurde bestätigt, dass beginnend ab 10. 9. 2025 das Leben oder die Gesundheit der Klägerin oder des Kindes bei Aufnahme einer Beschäftigung gefährdet wäre und somit ab 10. 9. 2025 bis zum Beginn des absoluten Beschäftigungsverbots ein individuelles Beschäftigungsverbot gelte (§ 120 Z 3 letzter Satz ASVG).

[4] Die Klägerin ging in der Zeit ab Beginn des Mutterschutzes anlässlich ihrer Schwangerschaft mit ihrem ersten Kind bis zum Beginn des individuellen Beschäftigungsverbots anlässlich ihrer Schwangerschaft mit ihrem zweiten Kind mit 10. 9. 2025 keiner beruflichen Beschäftigung nach.

[5] Mit Bescheid vom 8. 10. 2025 gewährte die Beklagte der Klägerin anlässlich des am 10. 9. 2025 eingetretenen Versicherungsfalls der Mutterschaft für den Zeitraum vom 10. 9. 2025 bis 27. 4. 2026 Wochengeld in Höhe von 24,06 EUR täglich. Den Antrag auf Auszahlung eines diesen Betrag übersteigenden täglichen Wochengeldes bzw Auszahlung von Sonderwochengeld lehnte die Beklagte ab.

[6] Die Klägerin begehrt – unter Berufung auf § 162 Abs 3a ASVG – die Beklagte zur Leistung eines höheren Wochengeldes bzw Sonderwochengeldes im gesetzlichen Ausmaß zu verpflichten.

[7] Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Der von § 162 Abs 3a ASVG vorgesehene Günstigkeitsvergleich habe in einem Fall des § 162 Abs 3b Z 2 ASVG nicht stattzufinden, weil der Versicherungsfall der Mutterschaft nicht binnen 13 Wochen bzw drei Monaten nach Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit erneut eingetreten sei.

[8] Das Erstgericht folgte dem Standpunkt der Beklagten und wies die Klage ab.

[9] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge und hob das Ersturteil unter Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht auf. Es bejahte einen Anspruch auf Wochengeld gemäß § 162 ASVG dem Grunde nach und verneinte (daher) einen Anspruch auf Sonderwochengeld gemäß § 163 ASVG. Ebenfalls mit dem Sonderwochengeld – unter Änderung der Absatzbezeichnung des vormaligen Abs 3a des § 162 ASVG auf nunmehr Abs 3b – sei mit dem Sonderwochengeld-Gesetz, BGBl I 2024/64, die Bestimmung des (nunmehrigen) § 162 Abs 3a ASVG mit dem in den Materialien deklarierten Zweck eingeführt worden, durch diese Änderung im Bereich des „regulären“ Wochengeldes ungerechtfertigte Ungleichheiten zu vermeiden, die in einer Schlechterstellung von Personen mit „regulärem“ Wochengeldanspruch bestehen könnten. Der erste Anwendungsfall des dort angeordneten Günstigkeitsvergleichs sei nach dem Wortlaut des § 162 Abs 3a Z 1 ASVG dann gegeben, wenn nicht im gesamten Zeitraum der letzten 13 Wochen bzw drei Monate vor dem Eintritt des Versicherungsfalls ein Arbeitsverdienst vorgelegen habe, weil eine Karenz nach dem MSchG oder dergleichen in Anspruch genommen worden sei. Durch den für diese Konstellation vorgesehenen Günstigkeitsvergleich solle eine Schlechterstellung tatsächlich pflichtversicherter Personen vermieden werden. Dem liege laut den Gesetzesmaterialien die Überlegung zugrunde, dass in solchen Fällen, in denen der Versicherungsfall binnen 13 Wochen bzw drei Monaten nach dem Ende der Karenz eintrete, die Heranziehung des in den letzten 13 Wochen bzw drei Monaten angefallenen Arbeitsverdienstes zur Berechnung des Wochengeldes zu einer niedrigen Bemessungsgrundlage und einem dementsprechend niedrigen Wochengeld führen könne (ErläutRV 2553 BlgNR 27. GP 2).

[10] Nach dem Wortlaut des § 162 Abs 3a Z 1 ASVG sei die Vornahme eines Günstigkeitsvergleichs auch in einem Fall des § 162 Abs 3b Z 2 ASVG keineswegs ausgeschlossen. Es treffe zwar zu, dass ein solches Verständnis des § 162 Abs 3a Z 1 ASVG, wonach diese Fallgruppe auf einen (erst) nach Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit nach Karenz eingetretenen Versicherungsfall abstelle, sowohl in den Gesetzesmaterialien als auch in der Literatur (Kohlweg, ZAS 2024, 236; Juhasz, DRdA-infas 2025, 79; Gotthardt/Kohlweg, ASoK 2024, 278; Krausbar, in Bremm/Kammler/Resch, Linzer Festschrift 70 Jahre ASVG 171) zum Ausdruck gebracht werde. Jedoch stelle § 162 Abs 3a Z 1 ASVG seinem Normwortlaut nach keineswegs zwangsläufig darauf ab, dass im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls die Karenz bereits beendet oder eine Erwerbstätigkeit wieder aufgenommen worden sei bzw ausgeübt werde, sondern allein darauf, dass aufgrund der Inanspruchnahme einer Karenz nicht im gesamten Zeitraum der letzten 13 Wochen bzw drei Monate vor dem Eintritt des Versicherungsfalls ein Arbeitsverdienst vorgelegen habe. Das Gesetz enthalte auch keine ausdrückliche Anordnung dahin, dass der Günstigkeitsvergleich im Sinn des § 162 Abs 3a ASVG nur in Bezug auf ein nach Abs 3 leg cit zu bemessendes Wochengeld, aber nicht auch in Bezug auf ein in der fixen Höhe nach § 162 Abs 3b Z 2 ASVG gebührendes Wochengeld vorzunehmen wäre. Dies eröffne jedenfalls Raum für eine solche Auslegung des § 162 Abs 3a Z 1 ASVG, nach welcher der in § 162 Abs 3a ASVG vorgesehene Günstigkeitsvergleich auch in Bezug auf den nach § 162 Abs 3b Z 2 ASVG in Betracht kommenden Wochengeldanspruch durchzuführen sei. Eine derartige Auslegung erscheine auch aufgrund der Richtlinie 92/85/EWG (Mutterschutz-RL) geboten.

[11] Die bisher getroffenen Feststellungen gäben keinen Aufschluss über die Höhe des nach § 162 Abs 3a ASVG anzusetzenden Arbeitsverdienstes der Klägerin in dem dem letzten Wochengeldbezug unmittelbar vorangegangenem Kalendermonat, weswegen das angefochtene Urteil an einem sekundären Feststellungsmangel leide.

[12] Den Rekurs an den Obersten Gerichtshof ließ das Berufungsgericht zu, weil noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Anwendbarkeit des § 162 Abs 3a ASVG im Verhältnis zu § 162 Abs 3b Z 2 ASVG vorliege.

[13] Dagegen richtet sich der Rekurs der Beklagten mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Entscheidung in der Sache selbst im Sinn einer Wiederherstellung des Ersturteils.

[14] Die Klägerin beantragt in ihrer Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

[15] Der Rekurs ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, aber nicht berechtigt.

[16] 1. Der Senat hält die Rekursausführungen für nicht stichhältig, hingegen die damit bekämpfte und oben zusammengefasst wiedergegebene Begründung der angefochtenen Entscheidung für zutreffend (§ 500a iVm § 526 Abs 3 ZPO). Den Rekursausführungen ist ergänzend nur folgendes entgegen zu halten:

[17] 2.1. Dass der Wortlaut des § 163 Abs 3a Z 1 ASVG nur darauf abstellt, ob nicht im gesamten Beobachtungszeitraum vor dem Eintritt des Versicherungsfalls der Mutterschaft ein Arbeitsverdienst vorlag, und nicht auch darauf, ob im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls die Karenz bereits beendet oder eine Erwerbstätigkeit wieder aufgenommen wurde, bestreitet die Beklagte im Rechtsmittel nicht. Auch § 162 Abs 3b ASVG ordnet eine Berechnung nur abweichend von § 162 Abs 3 ASVG an und schließt daher den Günstigkeitsvergleich nach § 162 Abs 3a ASVG in einem Fall des § 162 Abs 3b ASVG nicht aus.

[18] 2.2. Richtig ist, dass in den Gesetzesmaterialien als Anwendungsfall des § 162 Abs 3a Z 1 ASVG der Eintritt des Versicherungsfalls der Mutterschaft nach dem Ende der Karenz genannt wird (ErläutRV 2553 BlgNR 27. GP 2). Abgesehen davon, dass sich auch der Formulierung der Materialien („Der erste Anwendungsfall liegt vor, wenn […]“) keine eindeutige Einschränkung dahin entnehmen lässt, dass vergleichbare Fälle, in denen der Versicherungsfall vor einer Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit eintritt, es aber gleichermaßen zu einem niedrigeren Wochengeld kommen kann, nicht erfasst sein sollen, ist zu beachten, dass nicht die in den Gesetzesmaterialien gewählte Formulierung Gesetz wurde und das Gesetz mit seinem Wortlaut, mit seiner Systematik und in seinem Zusammenhang über der Meinung der Redaktoren steht (RS0008776).

[19] 2.3. Die Beklagte legt im Rechtsmittel nicht dar und es ist auch sonst nicht ersichtlich, welche sachlichen Gründe es rechtfertigen könnten, den Günstigkeitsvergleich des § 162 Abs 3a Z 1 ASVG bloß deswegen auszuschließen, weil der Versicherungsfall der Mutterschaft (zufälligerweise) während des Bezugs von Kinderbetreuungsgeld (und nicht erst kurz, etwa bloß einen einzigen Tag danach) eintrat. In beiden Fällen besteht gleichermaßen die Gefahr, dass das Wochengeld (aufgrund der Karenz des Arbeitsverhältnisses oder des Bezugs von Kinderbetreuungsgeld) eine geringere Höhe aufweist, als bei Berücksichtigung des (früheren) Arbeitsverdienstes. Dieser Gefahr wollte der Gesetzgeber nach den Materialien auch begegnen. Die im Rekurs genannte finanzielle Belastung des Sozialversicherungssystems ändert daran nichts (zur mangelnden Kopplung von Beitragsleistungen und den von den Sozialversicherungsträgern zu erbringenden Leistungen vgl auch 10 ObS 114/23x Rz 30). Da der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld nicht in allen Fällen auf das Vorliegen einer Erwerbstätigkeit abstellt und dieser überdies (auch bei Vorliegen einer Erwerbstätigkeit vor der Karenz bzw dem Mutterschutz) höher als ein nach § 162 Abs 3a iVm § 163 Abs 3 ASVG zu berechnendes Sonderwochengeld sein kann, trifft es überdies nicht zu, dass die Regelung des § 162 Abs 3b Z 2 ASVG im Fall der Anwendbarkeit des § 162 Abs 3a Z 1 ASVG obsolet wäre.

[20] 2.4. Aufgrund dieses Ergebnisses bedarf es keines Eingehens auf die Frage, ob eine solche Auslegung darüber hinaus – wie vom Berufungsgericht vertreten – auch vom Unionsrecht gefordert wäre. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH, wie es in der Rekursbeantwortung angeregt wird, kann daher ebenfalls unterbleiben.

3. Zusammenfassend ergibt sich:

[21] Der in § 162 Abs 3a Z 1 ASVG angeordnete Günstigkeitsvergleich setzt den Wiederantritt der Erwerbstätigkeit nicht voraus und ist somit auch in einem Fall des § 162 Abs 3b Z 2 ASVG durchzuführen.

[22] 4.1. Dem Rekurs ist daher nicht Folge zu geben. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren die für die vom Berufungsgericht vermissten und für die Bemessung des Sonderwochengeldes erforderlichen Feststellungen zu treffen haben.

[23] 4.2. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.