Fürsorgepflicht und Amtshaftung bei Universitätsbeamten – 9ObA13/26s

Begründung:

[1] Der Kläger ist als außerordentlicher Universitätsprofessor bei der Beklagten tätig. Seit 1990 steht er als Beamter in einem Dienstverhältnis zum Bund.

[2] Im Sommer 2008 bewarb er sich um eine zur Ausschreibung gelangte Professorenstelle. Allerdings wurde ein Mitbewerber auf diese Professorenstelle berufen. Der Kläger klagte daraufhin auf Feststellung, dass das Berufungsverfahren mit rechtserheblichen Mängeln behaftet gewesen sei, weil die Prüfungskommission befangen gewesen sei. Diese Klage wurde wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurückgewiesen. Da auch das in der Folge vom Kläger angerufene Bundesverwaltungsgericht den Antrag des Klägers als unzulässig zurückwies, rief dieser den Verfassungsgerichtshof an, der mit Erkenntnis vom 13. 6. 2017, KI 1/2017, aussprach, zur Entscheidung über das Feststellungsbegehren des Klägers seien die ordentlichen Gerichte zuständig. Hierauf stellte der Oberste Gerichtshof den Akt dem Erstgericht zur Einleitung des Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund zurück. Dieses Verfahren ist derzeit unterbrochen.

[3] Eine Klage des Klägers auf Feststellung, dass der zwischen der Beklagten und dem zum Zug gekommenen Bewerber abgeschlossene Arbeitsvertrag nichtig sei, wurde rechtskräftig abgewiesen.

[4] In einem weiteren Verfahren auf Amtshaftung gegenüber dem Bund begehrte der Kläger Verdienstentgang, Schmerzengeld und die Feststellung der Haftung wegen Mobbings und der Verletzung von Fürsorgepflichten durch Unterlassung der Ausschreibung einer Stelle für einen Universitätsprofessor, für die im Dezember 2009 bereits ein Hearing stattgefunden habe, an dem er teilgenommen und als Sieger hervorgegangen sei. Die Ausschreibung sei aus unsachlichen Motiven unterblieben. Auch diese Klage blieb erfolglos. Das Berufungsgericht begründete dies unter anderem damit, dass der Bund für alle Mobbing betreffenden Vorwürfe zwischen 2008 und 2015 mangels hoheitlichen Charakters des universitären Berufungsverfahrens nicht hafte. Ein unsachgemäßes Übergehen des Klägers im Zusammenhang mit einem Berufungsverfahren könne denkunmöglich eine Verletzung bzw unterbliebene Wahrnehmung der Fürsorgepflicht in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis darstellen, weil sich dadurch am öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis des Klägers nichts ändere, er vielmehr (bloß) um den Abschluss eines privatrechtlichen Vertrags über eine Professorenstelle gebracht worden wäre. Die die Republik selbst betreffenden Mobbingvorwürfe seien allesamt nicht erwiesen.

[5] Aufgrund dieser Begründung machte der Kläger wiederum Amtshaftung geltend. Diese Klage wurde rechtskräftig abgewiesen. Der Oberste Gerichtshof entschied zu 1 Ob 229/21i, dass der Bund oder ein anderer Rechtsträger nach § 1 Abs 1 AHG nur für Schäden hafte, die als Organe handelnde Personen in Vollziehung der Gesetze schuldhaft verursacht hätten, nicht aber für ein nicht ausreichend in engem inneren und äußeren Zusammenhang mit der hoheitlichen Tätigkeit stehendes Handeln dieser Personen. Die Beurteilung der Anlassgerichte, dem Besetzungsverfahren nach den §§ 98 f UG 2002 komme kein hoheitlicher Charakter zu, das Handeln des Rektors im Rahmen der Auswahlentscheidung im Berufungsverfahren sei Ausfluss seiner Tätigkeit innerhalb des Berufungsverfahrens gewesen, und ein hinreichend enger Zusammenhang mit der Diensthoheit und etwaigen dem hoheitlichen Dienstverhältnis zuzuordnenden Fürsorgepflichten des Rektors habe für die konkrete Handlung gefehlt, sei zumindest vertretbar.

[6] Im Oktober 2015 schrieb die Beklagte eine weitere Professorenstelle aus. Das Bewerbungsverfahren endete mit einem Abschluss eines Arbeitsvertrags mit einer Mitbewerberin des Klägers. Die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit dieses Arbeitsvertrags sowie die Zuerkennung einer Entschädigung nach § 12 Abs 1 GlBG blieb erfolglos.

[7] Der Kläger begehrte zunächst 26.000 EUR sA sowie die Feststellung der Haftung für alle künftigen Schäden, die ihm aufgrund der seit dem Jahr 2008 vorgefallenen, fortlaufenden Verletzungen der Fürsorgepflicht durch den Rektor und andere Mitarbeiter der Beklagten entstünden. Er leide aufgrund der Geschehnisse, die den eingangs geschilderten Verfahren zugrunde lägen, unter Schlafstörungen, depressiven Verstimmungszuständen und Nervosität; er habe dadurch eine freilich nicht monokausale, aber dennoch im Wesentlichen auf diese Vorgänge zurückzuführende Anpassungsstörung erlitten, die insgesamt das geltend gemachte Schmerzengeld rechtfertige. Weiters seien künftige Spät- oder Dauerfolgen aufgrund dieses seelischen Ungemachs nicht ausschließbar.

[8] Die Beklagte bestritt und wandte neben der mangelnden materiell-rechtlichen Berechtigung des Begehrens die fehlende Passivlegitimation, Verjährung und die Unzulässigkeit des Rechtswegs ein: Der Kläger leite sein Begehren aus der Behauptung ab, die Beklagte habe ihm gegenüber die ihrem Wesen nach hoheitliche und daher im Rahmen der Amtshaftung gegen die Republik Österreich geltend zu machende Fürsorgepflicht verletzt. Für die vorliegende Klage sei deshalb der Rechtsweg unzulässig.

[9] Das Erstgericht wies die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurück. Über Rekurs des Klägers wurde diese Entscheidung vom Rekursgericht aufgehoben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung über den Antrag der Beklagten auf Zurückweisung der Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs aufgetragen. Es sei zwischen den vom Kläger geltend gemachten Ansprüchen zu differenzieren: Sämtliche Ansprüche, die der Kläger aus den universitären Berufungsverfahren ableiten wolle, seien vor den ordentlichen Gerichten zu verfolgen, sodass insoweit jedenfalls die Zulässigkeit des Rechtswegs gegeben sei. Soweit Ansprüche aus Sachverhalten abgeleitet würden, die den Kläger als Beamten beträfen, seien diese „Mobbinghandlungen“ im Rahmen eines Amtshaftungsverfahrens zu verfolgen. Hinsichtlich dieser Ansprüche – so sie überhaupt klagsgegenständlich seien – wäre der Rechtsweg tatsächlich unzulässig, weil juristische Personen des Privatrechts, die für hoheitliches Handeln in die Pflicht genommen würden, nicht vor den ordentlichen Gerichten geklagt werden könnten.

[10] Im zweiten Rechtsgang bezweifelte der Kläger zwar die Notwendigkeit einer „Widmung“ des begehrten Schmerzengeldes bezüglich der einzelnen von ihm geltend gemachten Mobbinghandlungen – schlüsselte aber dem Auftrag des Rekursgerichts folgend das Schmerzengeldbegehren bezogen auf einzelne Vorwürfe auf. Das Feststellungsbegehren hielt er aufrecht. Außerdem erhob er kumulativ sechs weitere Eventualfeststellungsbegehren. Er brachte vor, den ziffernmäßig im Einzelnen „bewerteten“ Leistungsbegehren liege ein einheitliches Mobbinggeschehen zugrunde. Er folge bei seiner Aufschlüsselung bloß den im Aufhebungsbeschluss genannten Anforderungen.

[11] Die Beklagte sprach sich gegen die Zulassung dieser Klagsänderung aus. Das Klagsvorbringen sei nunmehr widersprüchlich und damit unschlüssig, weil einerseits vorgetragen werde, der Personenschaden sei eine einheitliche Folge des über viele Jahre stattgefundenen einheitlichen Mobbinggeschehens, während andererseits behauptet werde, der Kläger habe eine Reihe von Einzelschädigungen durch Einzelsachverhalte erlitten. Es werde nicht bestritten, dass die Entscheidung hier auf den Justiz‑ und nicht den Verwaltungsweg gehöre. Der Rechtsweg sei jedoch nach § 9 Abs 5 AHG iVm § 49 UG 2002 unzulässig. Außerdem seien die Vorwürfe des Klägers rechtskräftig erledigt.

[12] Das Erstgericht ließ die Klagsänderung zu, wies den auf die Zahlung von 500 EUR sA gerichteten Teil des Leistungsbegehrens sowie das Eventualfeststellungsbegehren auf Haftung der Beklagten für alle künftigen Schäden aufgrund der eine fortlaufende Verletzung der Fürsorgepflicht darstellenden, durch den Rektor der Beklagten initiierten disziplinarrechtlichen Verfolgung des Klägers (unbekämpft) zurück. Im Übrigen verwarf es den Einwand der Unzulässigkeit des Rechtswegs. Für diese Ansprüche sei die Zulässigkeit des Rechtswegs bereits bindend vom Rekursgericht bejaht worden.

[13] Gegen den den Einwand der Unzulässigkeit des Rechtswegs verwerfenden Teil der Entscheidung erhobenen Rekurs der Beklagten gab das Rekursgericht teilweise Folge und änderte die Entscheidung des Erstgerichts dahingehend ab, dass (auch) das Klagebegehren im Umfang von 2.000 EUR sA das sich auf die Behauptungen stütze, der Kläger sei in der Ausübung seiner Lehrtätigkeit behindert worden und das Habilitationsverfahren eines Mitbewerbers habe gegen die gute wissenschaftliche Praxis verstoßen, samt der dazugehörigen Feststellungsbegehren wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurückgewiesen werde, und erklärte das insoweit geführte Verfahren für nichtig. Im Übrigen wurde dem Rekurs nicht Folge gegeben. Für Amtshaftungsansprüche sei ein ausreichend enger innerer und äußerer Zusammenhang mit der hoheitlichen Tätigkeit vorausgesetzt. Der Kläger stütze seine Ansprüche auf eine Verletzung der Fürsorgepflicht, die auch den öffentlich‑rechtlichen Dienstgeber treffe. Aus dem im Zusammenhang mit dem Bestellungsvorgang ergangenen Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs ergebe sich, dass auch im Zusammenhang mit der allgemeinen arbeitsrechtlichen Fürsorgepflicht im Zusammenhang mit universitären Besetzungsverfahren ausschließlich privatrechtlich gehandelt werde. Damit scheide diesbezüglich ein Amtshaftungsanspruch aus und sei der Rechtsweg zulässig. Dagegen zählten die Lehrtätigkeit an einer Universität sowie die Durchführung eines Habilitationsverfahrens zu deren hoheitlichen Aufgaben. Von der Unzulässigkeit des Rechtswegs seien daher jener Teil des Zahlungsbegehrens und der Feststellungsbegehren erfasst, die mit diesen Vorgängen begründet würden.

[14] Der Revisionsrekurs wurde vom Rekursgericht nicht zugelassen, weil eine Rechtsfrage mit der von § 528 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zu lösen sei.

[15] Gegen diesen Beschluss, soweit mit diesem die Unzulässigkeit des Rechtswegs ausgesprochen wird, richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Klägers mit dem Antrag, die Entscheidung dahingehend abzuändern, dass der Beschluss des Erstgerichts wiederhergestellt wird. In eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

[16] Gegen den bestätigenden Teil der Entscheidung des Rekursgerichts wendet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten mit dem Antrag, die Klage auch in diesen Punkten wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurückzuweisen.

[17] Der Kläger erstattete ohne Aufforderung eine Revisionsrekursbeantwortung mit dem Antrag, dem Revisionsrekurs der Beklagten nicht Folge zu geben.

[18] Der Revisionsrekurs des Klägers ist zurückzuweisen. Der Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig und berechtigt.

I. Vor dem Eingehen auf die jeweiligen Rechtsmittel sind zunächst folgende allgemeinen Erwägungen voranzustellen:

[19] 1. Streitigkeiten aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis von Beamten sind nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich im Verwaltungsweg auszutragen (RS0086019). Soweit einem Beamten die Durchsetzung seiner Ansprüche nach den dienstrechtlichen Vorschriften nicht möglich ist, kann er gegen den Rechtsträger, der ihn ernannt hat, Amtshaftungsansprüche geltend machen. Das gilt insbesondere für den Fall der Verletzung von Fürsorgepflichten aus dem öffentlich‑rechtlichen Dienstverhältnis durch den Dienstgeber (1 Ob 131/08h), weil die Wahrnehmung dieser Verpflichtung in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis ihrem Wesen nach hoheitlicher Natur ist (7 Ob 118/20h; 1 Ob 148/18y; 9 ObA 84/12m). Der Dienstgeber hat daraus ergebende Schäden den Beamten im Rahmen des Amtshaftungsrechts zu ersetzen (RS0085508 [T11]).

[20] Das entspricht dem Grundsatz, dass alle mit ihrer Erfüllung verbundenen Verhaltensweisen als in Vollziehung der Gesetze erfolgt anzusehen sind, wenn sie nur einen hinreichend engen inneren und äußeren Zusammenhang mit der hoheitlichen Aufgabe aufweisen (RS0049948).

[21] 2. Die allgemeine Fürsorgepflicht gebietet dem Arbeitgeber, dafür zu sorgen, dass die Persönlichkeitssphäre der in seinen Betrieb eingegliederten Arbeitnehmer nicht durch unsachliche Belästigungen durch andere Arbeitnehmer beeinträchtigt wird (zB „Mobbingverhalten“) (RS0119353 [T1]). Auch der jeweilige Rechtsträger hat im Rahmen der Amtshaftung für die unmittelbar gesetzten Mobbing-(besser: Bossing-)handlungen des von ihm eingesetzten mit der Wahrnehmung der Fürsorgepflicht betrauten Vorgesetzten einzustehen (1 Ob 202/20t mwN). Werden Verletzungshandlungen durch Vorgesetzte des Geschädigten begangen, begründet dies unmittelbar eine Verletzung der in § 43a BDG normierten Fürsorgepflicht des Dienstgebers, ohne dass es auf eine zusätzliche Fürsorgepflichtverletzung durch eine (weitere) übergeordnete Stelle ankäme (1 Ob 202/20t; 1 Ob 56/18v).

[22] 3. Nach § 125 UG 2002 gehören Beamte, die am Tag vor dem vollen Wirksamwerden dieses Bundesgesetzes an der Universität im Planstellenbereich Universitäten ernannt sind, ab dem auf diesen Zeitpunkt folgenden Tag (Stichtag) für die Dauer ihres Dienststandes dem Amt jener Universität an, deren Aufgaben sie überwiegend besorgt haben, und sind dieser Universität zur dauernden Dienstleistung zugewiesen, solange sie nicht zu einer anderen Bundesdienststelle versetzt werden. Zuständige Dienstbehörde ist das „Amt der Universität“ der jeweiligen Universität.

[23] Durch die Dienstzuweisung bleiben die aus dem Dienstverhältnis resultierenden Rechte und Pflichten nach BDG und GehG unverändert. Alle Rechte und Pflichten aus dem Beamtendienstverhältnis bleiben aufrecht.

[24] 4. Alleine die gesetzliche Zuweisung eines öffentlich-rechtlich Bediensteten an einen ausgegliederten Rechtsträger vermag am öffentlich-rechtlichen Charakter des Dienstverhältnisses nichts zu verändern. Infolgedessen obliegt die Wahrnehmung sämtlicher Rechte und Pflichten der Dienstbehörde. Die Fürsorgepflichten der (im konkreten Fall) Beklagten in Bezug auf die ihr zugewiesenen öffentlich‑rechtlich Bediensteten sind ihrem Wesen nach keine anderen als jene der öffentlich-rechtlichen Dienstgeberin. Neben allfälligen Amtshaftungsansprüchen gegenüber dem Bund als Arbeitgeber können damit aus einer Fürsorgepflichtverletzung keine allgemeinen zivilrechtlichen Schadenersatzansprüche gegenüber dem Rechtsträger, dem der Beamte zur Diensterfüllung zugewiesen ist, begründet werden. Bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis ist dementsprechend eine Verletzung der Fürsorgepflicht auch dann als Amtshaftungsanspruch gegenüber dem Dienstgeber geltend zu machen, wenn die Verletzung durch den den Beamten aufgrund einer gesetzlichen Zuweisung beschäftigenden privaten Rechtsträger erfolgt ist (vgl 9 ObA 84/12m; vgl auch 8 ObA 65/15i).

[25] 5. Eine Haftung des Rechtsträgers wird dann verneint, wenn sein Organ einen Schaden nur gelegentlich (anlässlich) der Ausführung seiner Verpflichtungen verursachte (vgl 1 Ob 123/20z). Die Antwort auf die mitunter schwierige Abgrenzungsfrage, ob ein Organ „bei Erfüllung“ seiner Pflichten oder bloß „gelegentlich“ der Erfüllung handelte, hängt regelmäßig von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl 1 Ob 127/07v).

[26] Für die Abgrenzung der Tätigkeit in Vollziehung der Gesetze und einer privaten kommt es darauf an, ob zwischen der Erfüllung von Aufgaben hoheitlicher Dienstsetzung und der schädigenden Handlung selbst noch ein derart enger Zusammenhang besteht, dass auch die konkrete Handlung noch als Vollziehung der Gesetze zu werten ist; es muss zwischen beiden nicht nur ein äußerer, sondern auch ein innerer Zusammenhang bestehen (RS0050075 [T5]).

6. Für den konkreten Fall bedeuten diese Grundsätze zunächst Folgendes:

[27] Der Kläger ist Beamter. Ansprüche aus Verletzung der Fürsorgepflicht bestehen daher grundsätzlich nur gegenüber dem Dienstgeber und können nur als Amtshaftungsansprüche geltend gemacht werden. Die Berechtigung solcher Ansprüche, setzt voraus, dass ein ausreichender innerer Zusammenhang des vorgeworfenen Verhaltens zur hoheitlichen Tätigkeit besteht.

[28] 7. In der Entscheidung KI 1/2017 vom 13. 6. 2017 kam der Verfassungsgerichtshof im Zusammenhang mit einem der den Kläger betreffenden Besetzungsverfahren zum Ergebnis, dass kein Zweifel an der nun geänderten privatrechtlichen Natur des einheitlichen Verfahrens zur Berufung von Universitätsprofessoren bestehe. Der letztlich abgeschlossene Arbeitsvertrag unterliege wie andere Arbeitsverträge der Kontrolle durch die ordentlichen Gerichte, insbesondere dahingehend, ob Nichtigkeitsgründe nach § 879 ABGB oder nach dem UG 2002 vorlägen oder Bestimmungen des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes missachtet worden seien und sich daraus Schadenersatzansprüche der unterlegenen Bewerber ergeben könnten.

[29] Das Rekursgericht hat daraus den Schluss gezogen, dass der privatrechtliche Vorgang der Ausschreibung einzelner Professorenstellen keinen ausreichenden inneren Zusammenhang mit einem hoheitlichen Handeln bezogen auf das konkrete Dienstverhältnis des Klägers aufweist, als dass daraus abgeleitete Ansprüche Amtshaftungsansprüche darstellen würden (vgl dazu auch 1 Ob 229/21i).

[30] 8. Allerdings begehrt der Kläger Schadenersatz nicht unmittelbar aufgrund einer rechtswidrigen Vorgangsweise bei der Stellenbesetzung, sondern aus einer Verletzung der dienstrechtlichen Fürsorgepflicht, konkret aus einem „einheitlichen Mobbinggeschehen“. Aufgrund der im einzelnen genannten Handlungen sei ihm ein seelischer Schaden entstanden. Diese Fürsorgepflicht ist aber eine solche, die wie dargelegt nur den Dienstgeber, konkret den Bund, trifft und nur im Wege der Amtshaftung gegen diesen geltend gemacht werden kann.

[31] Inwieweit einzelne der als Mobbinggeschehen vorgebrachten Sachverhalte geeignet sind, eine Fürsorgepflichtverletzung zu begründen, oder aufgrund fehlenden inneren Zusammenhangs keine Verletzung einer hoheitlichen Verpflichtung aus dem Dienstverhältnis darzustellen, ist letztlich eine Frage der Schlüssigkeit des klägerischen Vorbringens zur Verletzung der Fürsorgepflicht, ist aber für die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs in Bezug auf die allein als Anspruchsgrundlage genannte Verletzung der dienstrechtlichen Fürsorgepflicht nicht von Relevanz.

[32] 9. Dies steht auch nicht im Widerspruch zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs, die letztlich nur den privatrechtlichen Charakter des Besetzungsvorgangs betont, ohne dass damit eine Aussage über die dienstrechtliche Fürsorgepflicht bei Beamten getroffen wird.

[33] In der Entscheidung 1 Ob 229/21i wiederum hat der Oberste Gerichtshof zu den Besetzungsverfahren einen hinreichend engen Zusammenhang mit der Diensthoheit und etwaigen dem hoheitlichen Dienstverhältnis zuzuordnenden Fürsorgepflichten des Rektors verneint. Dass diese Fürsorgepflicht hoheitlich ist und ihre Verletzung Amtshaftungsansprüche begründen kann, war jedoch nicht zweifelhaft.

[34] 10. Das bedeutet, dass Ansprüche des Klägers aus der Verletzung der dienstrechtlichen Fürsorgepflicht aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis gegen den Dienstgeber geltend zu machen sind, konkret gegenüber dem Bund, nicht gegenüber der beklagten Universität, unabhängig davon aus welchem Sachverhalt der Kläger die Verletzung der Fürsorgepflicht ableiten will.

[35] 11. Für Klagen gegen juristische Personen des Privatrechts, die für hoheitliches Handeln in die Pflicht genommen werden, ist – ebenso wie für Klagen gegen physische Personen als Organe – gemäß § 9 Abs 5 AHG der Rechtsweg unzulässig (RS0124590; RS0112464). Das Privileg des § 9 Abs 5 AHG gilt daher auch für die Beklagte.

Zu den Rechtsmitteln der Parteien im einzelnen:

II. Zum Revisionsrekurs des Klägers:

[36] 1. Der Kläger wendet sich gegen den Teil der rekursgerichtlichen Entscheidung, mit der ein Teil der Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurückgewiesen wurde.

[37] Er verweist darauf, dass er seinen Anspruch auf einen untrennbaren Lebenssachverhalt, nämlich Mobbing stütze. Für die rechtliche Einordnung sei aber das gesamte, „Geschehen“, auf das das Mobbing gestützt werde, einer Überprüfung zu unterziehen.

[38] 2. Allerdings kommt es im konkreten Fall nicht darauf an, ob das Rekursgericht zu Unrecht eine Aufgliederung und Zuordnung der Schadenersatzforderung zu einzelnen Handlungen verlangt hat, der Kläger hat sich dessen ungeachtet weiter ausschließlich auf die Verletzung der dienstrechtlichen Fürsorgepflicht gestützt.

[39] 3. Soweit der Kläger meint, dass die Beklagte mit dem Bund „solidarisch mithafte“, ist auf die vorherigen Ausführungen zu verweisen. Darüber hinaus sieht § 49 Abs 2 UG 2002 ausdrücklich vor, dass für aufgrund dieses Bundesgesetzes in Wahrnehmung der hoheitlichen Aufgaben wem immer schuldhaft zugefügten Schaden (nur) der Bund nach den Bestimmungen des Amtshaftungsgesetzes haftet.

[40] 4. Gegen § 49 Abs 2 UG 2002 bestehen auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Die genannte Bestimmung schränkt die Haftung für hoheitliches Handeln nicht ein, sie konkretisiert nur, gegen wen Ansprüche zu richten sind. Da die Beklagte im Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis von ihr zugewiesenen Beamten für den Dienstgeber Bund tätig wird, ist diese Regelung auch nicht unsachlich.

[41] 5. Auch für ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union besteht keine Veranlassung. Dem Kläger wird damit nicht die Möglichkeit genommen, Ansprüche aus einer Verletzung der Fürsorgepflicht geltend zu machen. Diese Ansprüche sind nur gegen den Dienstgeber zu richten und müssen aus Umständen abgeleitet werden, die einen ausreichenden inneren Zusammenhang mit der Fürsorgepflicht aufweisen.

[42] 6. Insgesamt gelingt es dem Kläger daher nicht das Vorliegen einer Rechtsfrage von über den Einzelfall hinausgehender erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen. Die außerordentliche Revision des Klägers ist daher zurückzuweisen. Einer weiteren Begründung bedarf diese Zurückweisung nicht (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO).

III. Zum Revisionsrekurs der Beklagten:

[43] 1. Beide Vorinstanzen haben die Zulässigkeit des Rechtswegs bejaht. Gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluss zur Gänze bestätigt worden ist, es sei denn, dass die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden ist. Allerdings ist gegen solche bestätigenden Beschlüsse der zweiten Instanz ein Revisionsrekurs zulässig, die nur deshalb bestätigend ausfielen, weil das Gericht zweiter Instanz einen Beschluss des Erstgerichts ohne Rechtskraftvorbehalt aufgehoben hatte und das Erstgericht im zweiten Rechtsgang, an die Rechtsansicht der zweiten Instanz gebunden, anders als im ersten Rechtsgang entschied. Das ist hier der Fall. Eine absolute Unzulässigkeit des Revisionsrekurses nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO liegt daher nicht vor.

[44] 2. Entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts ist der Revisionsrekurs zulässig und auch berechtigt. Eine Freistellung der Revisionsrekursbeantwortung war nicht erforderlich, da eine solche vom Kläger bereits ohne Aufforderung erstattet wurde. Das Einbringen einer Revisionsrekursbeantwortung vor deren Freistellung durch den Obersten Gerichtshof ist grundsätzlich zulässig (Lovrek in Fasching/Konecny3 IV/1 § 507 ZPO Rz 15). Es steht nur eine Beantwortung der Revision zu. Hat die Partei ihr Recht schon mit der aus eigenem Antrieb – zulässigerweise – eingebrachten Revisionsbeantwortung verbraucht, wäre der zweite Schriftsatz zurückzuweisen (RS0043659; RS0043690 [T3]).

[45] 3. Die Beklagte macht geltend, dass der Kläger seinen Anspruch auf eine Fürsorgepflichtverletzung, nämlich die Unterlassung von Maßnahmen gegen Mobbing sowie Bossing stütze. Ansprüche aus der Verletzung der Fürsorgepflicht könnten gegen den Rechtsträger im Wege der Amtshaftung geltend gemacht werden. Dies gelte auch, wenn die Verletzung durch den den Beamten aufgrund einer gesetzlichen Zuweisung beschäftigenden privaten Rechtsträger erfolge. Nach § 9 Abs 5 AHG sei der Rechtsweg gegen andere Personen ausgeschlossen.

[46] 4. Diesen Ausführungen kommt wie bereits dargelegt Berechtigung zu. Der Kläger stützt sich ausschließlich auf eine Verletzung der dienstrechtlichen Fürsorgepflicht, die nur im Wege der Amtshaftung gegen den Dienstgeber geltend gemacht werden kann. Einer Geltendmachung gegen die Beklagte als Beschäftiger des ihr zugewiesenen Beamten steht § 9 Abs 5 AHG entgegen. Dem Einwand der Unzulässigkeit des Rechtswegs kommt damit auch hinsichtlich der anderen Punkte des Klagebegehrens Berechtigung zu.

[47] 5. Dem Revisionsrekurs der Beklagten ist daher Folge zu geben. Die Klage ist insgesamt wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurückzuweisen.

[48] Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 3 ZPO. Das Rekursgericht hat die Kostenentscheidung – sowohl hinsichtlich der Kosten des Verfahrens erster Instanz als auch hinsichtlich der Kosten des Rekursverfahrens – dem Erstgericht vorbehalten. Daran ist auch der Oberste Gerichtshof gebunden (vgl RS0129336).