Weiterbeschäftigung im Sicherungsverfahren – OGH 9ObA60/26b

Begründung:

[1] Mit Schreiben vom 29. 10. 2025 kündigte die beklagte Dienstgeberin den Dienstvertrag des klagenden Dienstnehmers zum 31. 8. 2026.

[2] Mit Schreiben vom 7. 5. 2026 stellte die Beklagte den Kläger mit sofortiger Wirkung bis zum Ende des Dienstverhältnisses vom Dienst frei.

[3] Der Kläger brachte eine auf – unbefristete – tatsächliche Weiterbeschäftigung gerichtete Klage ein. Zur Sicherung des behaupteten Anspruchs beantragte er, der Beklagten mit einer einstweiligen Verfügung aufzutragen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptverfahrens weiterzubeschäftigen. Im Rahmen seines Dienstverhältnisses habe er ein Recht auf Beschäftigung.

[4] Die Beklagte beantragte die Abweisung von Klagebegehren und Sicherungsantrag.

[5] Das Rekursgericht bestätigte die Abweisung des Sicherungsantrags durch das Erstgericht. Der Kläger habe den zu sichernden Anspruch nicht bescheinigt: Er habe weder ein Recht auf Beschäftigung im aufrechten Dienstverhältnis noch den Fortbestand des Dienstverhältnisses über den 31. 8. 2026 hinaus bescheinigt. Auf die Frage der Gefährdungsbescheinigung komme es daher nicht mehr an. Der Revisionsrekurs sei nicht zulässig, weil die Beurteilung der Anspruchsbescheinigung von den Umständen des Einzelfalls abhänge.

[6] Der dagegen gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs des Klägers ist unzulässig und daher zurückzuweisen (vgl § 526 Abs 2 S 1 ZPO, § 78 Abs 1 EO).

[7] 1. Für die Zeit nach dem 31. 8. 2026 zeigt der Kläger keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung (§ 528 Abs 1 ZPO, § 78 Abs 1 EO) auf:

[8] 1.1. Aus § 381 EO folgt, dass die gefährdete Partei den zu sichernden Anspruch zu bescheinigen hat (vgl RS0031458). Ob ihr das gelungen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und begründet daher keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung (vgl RS0013475 [T1]) – außer dem Gericht zweiter Instanz wäre eine auffallende Fehlbeurteilung unterlaufen (vgl RS0021095 [T3]).

[9] 1.2. Der Kläger meint, das Rekursgericht hätte die Kündigung des Dienstverhältnisses zum 31. 8. 2026 nicht als „feststehend“ oder „wirksam“ ansehen dürfen. Soweit er sich damit gegen die Beurteilung des Rekursgerichts wendet, er habe nur ein bis 31. 8. 2026 aufrechtes Dienstverhältnis und schon deshalb keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung über diesen Tag hinaus bescheinigt, legt er die Unvertretbarkeit dieser Beurteilung nicht dar. Der bloße Verweis auf ein anderes anhängiges Gerichtsverfahren, in dem die Frage der Wirksamkeit der Kündigung geklärt werde, reicht dafür nicht aus. Konkrete Umstände, die für die Unwirksamkeit der Kündigung und damit für den Fortbestand des Dienstverhältnisses über den 31. 8. 2026 hinaus sprechen hätten können, führt (auch) der außerordentliche Revisionsrekurs nicht an. Damit zeigt er für die Zeit nach dem 31. 8. 2026 keine Korrekturbedürftigkeit des angefochtenen Beschlusses auf.

[10] 1.3. Auf die Frage der Gefährdungsbescheinigung – einschließlich der diesbezüglich geltend gemachten Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens – kommt es vor diesem Hintergrund nicht mehr an.

[11] 2. Für die Zeit bis zum 31. 8. 2026 fehlt es dem Kläger am Rechtsschutzinteresse:

[12] 2.1. Das für die Zulässigkeit des Rechtsmittels im Zeitpunkt der Rechtsmittelentscheidung erforderliche Rechtsschutzinteresse fehlt, soweit der Entscheidung nur mehr theoretisch-abstrakte Bedeutung zukäme, weil es nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanzen ist, über bloß theoretisch bedeutsame Fragen abzusprechen (vgl RS0002495). Soweit daher ein Rechtsmittel seinen eigentlichen Zweck, die Rechtswirkungen der bekämpften Entscheidung durch deren Abänderung oder Aufhebung zu verhindern oder zu beseitigen, nicht mehr erreichen kann, ist es wegen Fehlens des Rechtsschutzinteresses unzulässig (vgl RS0002495 [T78]).

[13] 2.2. Die Frage, ob der Kläger bis zum 31. 8. 2026 einen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung bei der Beklagten gehabt hätte, dessen antragsgemäße Sicherung zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nötig erschienen wäre (vgl § 381 Z 2 EO), ist im Zeitpunkt der Entscheidung über den außerordentlichen Revisionsrekurs (30. 9. 2026) nur mehr theoretisch-abstrakt bedeutsam. In diesem Umfang ist der Kläger durch den angefochtenen Beschluss nicht mehr materiell beschwert.

[14] 3. Die Kostenentscheidung gründet auf §§ 40, 50 ZPO, § 78 Abs 1 EO.

[15] 3.1. Soweit der außerordentliche Revisionsrekurs zurückgewiesen wurde, weil der Kläger schon bei der Einbringung kein Rechtsschutzinteresse gehabt hat oder weil er keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung aufgezeigt hat, kommt ein anderer Ausspruch als jener, dass der Kläger die Kosten des außerordentlichen Revisionsrekurses endgültig selbst zu tragen hat, nicht in Betracht.

[16] 3.2. Soweit die Zurückweisung auf dem Wegfall des Rechtsschutzinteresses nach der Einbringung des Rechtsmittels beruht, ist die Kostenentscheidung so zu treffen, als wäre das Rechtsschutzinteresse nicht weggefallen (vgl § 50 Abs 2 ZPO; RS0036102 [insb T2, T3, T4, T5]) – also auf der Grundlage des hypothetischen Ausgangs des Rechtsmittelverfahrens (vgl RS0036102 [insb T7, T9, T11, T13, T14]). Ein Nachvollziehen des hypothetischen Verfahrensausgangs kann hier aber unterbleiben, weil nicht einmal die Annahme eines vollen Erfolgs des Rechtsmittels für den maßgeblichen Zeitraum – 3. 8. 2026 (Einbringung des außerordentlichen Revisionsrekurses) bis 31. 8. 2026 – zu einer für den Kläger günstigeren Kostenentscheidung beitragen könnte: Da die einstweilige Verfügung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptverfahrens beantragt wurde und der rechtskräftige Abschluss des Hauptverfahrens noch nicht absehbar ist, hätte der Kläger im Revisionsrekursverfahren bestenfalls mit einem verhältnismäßig geringfügigen Teil seines Anspruchs obsiegen können (vgl § 43 Abs 2 erster Fall ZPO). Damit wäre es jedenfalls bei dem Ausspruch geblieben, dass der Kläger die Kosten endgültig selbst zu tragen hat.