Deckungskapital und Abtretung von Mängelansprüchen – 5 Ob 72/26p

Begründung:

[1] Die Kläger sind zu je 33/1940 Anteilen Miteigentümer einer Liegenschaft verbunden mit Wohnungseigentum an der Wohnung Top 103. Die Beklagte war als Wohnungseigentumsorganisatorin die Errichterin der Wohnhausanlage und ist noch Wohnungseigentümerin von neun KFZ‑Abstellplätzen mit insgesamt 72/1940 Anteilen. Die Kläger haben ihr Wohnungseigentumsobjekt am 23. 11. 2017 von der Beklagten um 267.001,60 EUR gekauft.

[2] Die Erstnebenintervenientin war von der Beklagten mit der Errichtung der Heizungs‑, Lüftungs‑ und Sanitärarbeiten beauftragt. Der Zweitnebenintervenient war persönlich haftender Gesellschafter der mittlerweile aufgelösten, von der Beklagten mit Planungsleistungen beauftragten Ziviltechnikergesellschaft. Die Drittnebenintervenientin erbrachte im Auftrag der Beklagten Spenglerarbeiten. Die Viertnebenintervenientin war von der Beklagten mit den Baumeisterarbeiten und der Baustellenkoordination beauftragt.

[3] Außer der Beklagten haben alle Wohnungseigentümer Abtretungserklärungen unterfertigt, in denen sie sich einverstanden erklärten, ihre Ansprüche zur Geltendmachung der Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche aus Mängeln an den allgemeinen Teilen der Liegenschaft an die Kläger unwiderruflich abzutreten und sich an den Kosten der Klage zu beteiligen. Die gerichtlich einzuklagenden Punkte wurden dort konkret genannt.

[4] Die Kläger begehrten mit ihrer Klage vom 20. 5. 2022 als Deckungskapital zur Behebung der von ihnen näher bezeichneten Schäden der Wohnhausanlage zunächst 103.029,19 EUR sA. Die Eigentümer hätten mehrheitlich beschlossen, die Beklagte auf das Deckungskapital zu klagen, die übrigen Wohnungseigentümer (außer der Beklagten) hätten den Klägern ihre Ansprüche zum Inkasso abgetreten; die Ansprüche seien auch nicht verjährt. Am 8. 5. 2024 änderten sie ihr Klagebegehren, dehnten es im Leistungsbegehren auf einen Betrag von 121.172,96 EUR wie näher aufgeschlüsselt aus und ergänzten es um ein Feststellungsbegehren. Die der Klageausdehnung zugrundeliegenden Schäden bzw der Kausalzusammenhang sei den Klägern erst durch das gerichtliche Sachverständigengutachten bekannt geworden.

[5] Die Beklagte bestritt die Aktivlegitimation der Kläger für die über ihre Miteigentumsanteile hinausgehenden Ansprüche wegen Unbestimmtheit der Abtretungserklärungen. Der aktuelle Stand der Technik sei nicht vereinbart worden. Da sämtliche Wohnungseigentümer bereits vor dem Privatgutachten vom 21. 5. 2019 Einblick in die Zusammenhänge erlangen hätten können, seien sämtliche Schadenersatz‑ und Gewährleistungsansprüche verjährt. Die Klage sei hinsichtlich näher bezeichneter Mängel unschlüssig. Das am 8. 5. 2024 ausgedehnte Klagebegehren sei wie das Feststellungsbegehren verjährt. Letztlich hätten sich die Eigentümer einen Abzug „neu für alt“ anrechnen zu lassen.

[6] Das Erstgericht wies mit Beschluss eine Klageänderung durch Änderung des Anspruchsgrundes auf von der beklagten Partei als Hausverwalterin zu vertretende Pflichtverletzungen und das diesbezügliche Vorbringen zurück, ließ die Klageänderung in Bezug auf die Begründung des Anspruchs auf Deckungskapital zur Herstellung einer Brandabschnittsbildung bei den Lüftungskanälen im Kellergeschoß nicht zu, den Antrag auf Einvernahme eines Zeugen wies es als verspätet zurück, es eröffnete das Verfahren zur Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Versickerungsanlage beim Rigol bei der Garagenabfahrt wieder und trug den Klägern den Erlag eines Kostenvorschusses von 15.000 EUR auf.

[7] Mit Teilurteil verpflichtete es die Beklagte, den Klägern zur ungeteilten Hand 11.181,48 EUR sA und den Klägern jeweils 221,71 EUR sA zu bezahlen, während es das Mehrbegehren auf Zahlung von weiteren 98.321,17 EUR sA ebenso abwies wie das Feststellungsbegehren.

[8] Die den Klageänderungen zugrunde liegenden Gründe seien erst geltend gemacht worden, als das Beweisverfahren weitgehend abgeschlossen gewesen sei.

[9] Im Teilurteil ging es von fehlender Aktivlegitimation der Kläger hinsichtlich der Feuerlöscher (ausgenommen die ihres eigenen Objekts) aus. Die Abtretungserklärungen seien wirksam, nicht hingegen betreffend einen Hälfteanteil von Top 2.02 im Ausmaß von 2,81 %, der vor der Abtretungserklärung übertragen worden sei. Hinsichtlich näher bezeichneter Mängel

fehle es an einem Mehrheitsbeschluss. Im Übrigen bejahte das Erstgericht die Haftung der Beklagten hinsichtlich einzelner Mängel, ging jedoch überwiegend von einer Verjährung der Ansprüche aus. Auch das Feststellungsbegehren sei verjährt.

[10] Das Berufungs‑ und Rekursgericht wies den Rekurs der Kläger betreffend den Kostenvorschuss zurück, gab ihm aber hinsichtlich der Klageänderungen statt und ließ diese zu. Den Revisionsrekurs ließ es nicht zu.

[11] In Bezug auf das Teilurteil gab es der Berufung der Beklagten nicht, der Berufung der Kläger hingegen teilweise Folge. Das Berufungsgericht verpflichtete die Beklagte, den Klägern zur ungeteilten Hand 98.190,43 EUR sA sowie jeweils 1.949,92 EUR sA zu zahlen und wies ein Zinsenmehrbegehren und ein weiteres Zahlungsbegehren von 1.925,60 EUR zur ungeteilten Hand ab. Hinsichtlich 6.010,30 EUR sA hob es das angefochtene Urteil auf und verwies die Rechtssache insoweit zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück.

[12] Die Abtretungserklärungen der übrigen Wohnungseigentümer seien ausreichend bestimmt und rechtlich wirksam. Eine Annahme durch die Kläger sei aus den Feststellungen abzuleiten. Betreffend die Wohnung Top 2.02 hätten nach den Feststellungen beide Hälfteeigentümer (sowohl Verkäufer als auch Käufer des Hälfteanteils) „sämtliche“ Ansprüche an die Kläger abgetreten. Ob aufgrund eines fehlenden Gewährleistungsausschlusses der Vereinbarung zwischen den Hälfteeigentümern an diesem Objekt haftende Ansprüche auf die neue Wohnungseigentümerin übergegangen seien, sei daher nicht relevant. Die Ansprüche der Eigentümer von Top 1.08 seien wirksam abgetreten, auch wenn diese Anteile mit einem Fruchtgenuss belastet sein mögen.

[13] Ein Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer sei entbehrlich, weil bei der Geltendmachung von Gewährleistungs‑ oder Schadenersatzansprüchen betreffend allgemeine Teile durch die Wohnungseigentümer im konkreten Fall Gemeinschaftsinteressen nicht beeinträchtigt werden konnten, also kein Interessenskonflikt bestehe.

[14] Eine Verjährung sei zu verneinen.

[15] Bei den Feuerlöschern sei zu berücksichtigen, dass die Abtretungserklärungen die Auflagen für die Benützungsbewilligung, aber auch die Anschaffung von Handfeuerlöschern explizit erwähnten.

[16] Die Abweisung des Feststellungsbegehrens bestätigte das Berufungsgericht als zu weit gefasst, um ein konkretes rechtliches Interesse zu begründen.

[17] In Ansehung des Teilurteils ließ das Berufungsgericht nur „im Hinblick auf die Berufung der Kläger“ die ordentliche Revision mit der Begründung zu, Rechtsprechung fehle zur Frage, ob bei Bestehen eines Fruchtgenussrechts an Wohnungseigentumsanteilen der Wohnungseigentümer selbst oder der Fruchtgenussberechtigte zur Geltendmachung bzw Abtretung der Schadenersatz‑ und Gewährleistungsansprüche aus dem Wohnungseigentumsvertrag berechtigt sei. „Betreffend die Berufung der Beklagten“ ließ es die ordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfragen nicht zu.

[18] In ihrem Rechtsmittelschriftsatz erhebt die Beklagte außerordentlichen Revisionsrekurs gegen die Zulassung der Klageänderungen mit dem Antrag, den Beschluss insoweit abzuändern, dass die erstinstanzliche Entscheidung wiederhergestellt werden möge und stellt hilfsweise Aufhebungsanträge.

[19] Im Übrigen erhebt sie ordentliche und außerordentliche Revision und ficht das Urteil einerseits insoweit an, als der Berufung der klagenden Parteien Folge gegeben wurde, also hinsichtlich des Zuspruchs von 98.190,43 EUR zur ungeteilten Hand an beide Kläger und von 1.949,92 EUR sA jeweils an die Kläger. In ihrer außerordentlichen Revision wendet sich die Beklagte dagegen, dass ihrer Berufung nicht Folge gegeben wurde. Nach dem zu beiden Revisionen zusammengefassten Rechtsmittelantrag soll die Klage im übrigen Umfang zur Gänze abgewiesen werden, hilfsweise werden Aufhebungsanträge gestellt. Das Teilurteil ist somit als insgesamt angefochten anzusehen.

[20] Die Kläger beantragen in ihrer Revisionsbeantwortung, das Rechtsmittel mangels erheblicher Rechtsfrage als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihm keine Folge zu geben.

[21] Der außerordentliche Revisionsrekurs zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf und ist daher zurückzuweisen.

[22] Die Zulassung der ordentlichen Revision nur hinsichtlich eines Teilanspruchs ist unzulässig und als nicht weiter beschränkte Zulassung der Revision zu verstehen (vgl RS0121486; RS0118275). Die unrichtige Benennung eines Rechtsmittels hindert aber nicht dessen Behandlung in einer dem Gesetz entsprechenden Weise (RS0036258), sodass der als „ordentliche und außerordentliche Revision“ verfasste einheitliche Rechtsmittelschriftsatz insgesamt als ordentliche Revision zu behandeln ist. Diese ist – ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) – Ausspruchs des Berufungsgerichts nicht zulässig und kann keine erhebliche Rechtsfrage aufzeigen.

I. Zum außerordentlichen Revisionsrekurs:

[23] 1. Ob im Einzelfall aufgrund der besonderen Umstände eine Klageänderung nach § 235 Abs 3 ZPO im Interesse der erwünschten endgültigen und erschöpfenden Beendigung des Streits zuzulassen ist, wirft im Regelfall keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung auf, es sei denn es läge eine Fehlbeurteilung vor, die es aus Gründen der Rechtssicherheit erforderlich macht, dies aufzugreifen (RS0115548). Eine aufzugreifende korrekturbedürftige Fehlbeurteilung liegt hier nicht vor.

[24] 2. Klageänderungen sind nach ständiger Rechtsprechung (RS0039441) tunlichst zuzulassen, insbesondere dann, wenn durch sie ein neuer Prozess vermieden und das Ziel der endgültigen und erschöpfenden Bereinigung erreicht werden kann (RS0039518 [T7]) und/oder wenn der bisher geleistete Prozessaufwand verwertbar bleibt und eine neue Klage vermieden wird (RS0039441 [T5]). War bei der laufenden Streitverhandlung auch ohne Klageänderung Spruchreife nicht zu erzielen, bedeutet die Notwendigkeit einer weiteren Streitverhandlung keine wesentliche Erschwerung der Verhandlung (RS0039683).

[25] 3. Dass Tatsachenvorbringen bereits früher erstattet hätte werden können, ist kein Prüfkriterium für die Zulassung einer Klageänderung nach § 235 Abs 3 ZPO (RS0036873 [T1]). Selbst wenn – was hier nicht der Fall ist – nach Durchführung eines Beweisverfahrens bereits abschließend geklärt wäre, dass der ursprünglich geltend gemachte Anspruch nicht zu Recht besteht, kann dem Kläger aus Gründen der Prozessökonomie im Einzelfall die Möglichkeit geboten werden, durch Änderung seines Begehrens den Prozess auf neuer Grundlage mit völlig neuen Beweismitteln fortzusetzen (4 Ob 162/23m [Rz 20] mwN).

[26] 4. Mit dem Argument, zum Vorbringen, die Schadenersatzansprüche seien aus einem Pflichtverstoß der Beklagten in ihrer Funktion als Hausverwalterin abzuleiten, müsste ein weiteres Beweisverfahren geführt werden, kann die Beklagte somit keine erhebliche Rechtsfrage und keine Abweichung von höchstgerichtlicher Rechtsprechung aufzeigen, zumal die beantragten Personalbeweise dazu nur vier (teils ergänzend zu vernehmende) Personen betrafen und wegen der Wiedereröffnung der Verhandlung ohnedies noch eine Tagsatzung notwendig ist.

[27] 5. Vergleichbares gilt für die Klageänderung betreffend die Brandabschnittsbildung bei den Lüftungskanälen. Dass die Kläger erst nach Zustellung des im Gerichtsverfahren eingeholten Sachverständigengutachtens ihren Schadenersatzanspruch anders begründeten, ist kein Argument gegen eine Zulassung dieser Klageänderung. Im Übrigen entspricht es der ständigen Rechtsprechung, dass die Vorschrift des § 179 Abs 1 ZPO sich nicht auf ein Vorbringen bezieht, das eine Klageänderung darstellt und darüber gemäß § 235 ZPO zu entscheiden ist (RS0036873). Auch die Frage, ob die Voraussetzungen des § 179 Abs 1 ZPO als gegeben angesehen werden konnten, ist im Übrigen eine solche des Einzelfalls (RS0036739 [T1]), die regelmäßig nicht geeignet ist, die Zulässigkeit eines Revisionsrekurses zu begründen.

[28] 6. Damit war der außerordentliche Revisionsrekurs zurückzuweisen.

II. Zur Revision:

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens:

[29] 1.1. Das Berufungsgericht hat über Forderungen der Kläger in Höhe von insgesamt 110.026,17 EUR und über ihr Feststellungsbegehren abgesprochen.

[30] Die Bestätigung der Abweisung des Feststellungsbegehrens blieb unbekämpft.

[31] Aufgehoben und an das Erstgericht zurückverwiesen wurde hinsichtlich der Ansprüche aus der fehlenden Brandabschnittsbildung in den Lüftungskanälen (96,28 % von 4.800 EUR, somit 4.621,44 EUR) und wegen Herstellung einer ausreichenden Versickerungsanlage (1.388,86 EUR, dies sind 2,89 % der Gesamtbehebungskosten, die das Erstgericht abgewiesen hatte, wobei hinsichtlich der diesbezüglichen Restforderung von 11.146,80 EUR das Verfahren wiedereröffnet worden war). Diese Forderungen sind nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens.

[32] Abgewiesen hat das Berufungsgericht eine Klageforderung von 1.925,60 EUR, zu zahlen an beide Kläger zur ungeteilten Hand. Dies betraf die Kürzung der vom Berufungsgericht an sich zugesprochenen Forderungen für die Behebung der Schäden an der Lüftungsanlage im Kellergeschoss einerseits und aus der falschen Anordnung der Lüftungsöffnungen im Technikraum und in der Garagenschleuse andererseits. Diese Abweisung und die Abweisung des Zinsenmehrbegehrens blieb unbekämpft.

[33] Den mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsenen Zuspruch von jeweils 115,41 EUR an jeden der Kläger durch das Erstgericht gab das Berufungsgericht in seinem Spruch nur wieder. Soweit der Revisionsantrag sich auch darauf beziehen sollte, ist die Revision absolut unzulässig und schon deshalb zurückzuweisen.

[34] Gegenstand des Revisionsverfahrens ist inhaltlich daher nur die Stattgebung des Klagebegehrens im Ausmaß von 98.190,43 EUR sA an beide Kläger zur ungeteilten Hand bzw der Zuspruch eines (weiteren) Betrags von jeweils 1.810,19 EUR an jeden der beiden Kläger.

II. Zur Aktivlegitimation:

[35] 2.1. Dass die Wohnungseigentümer der Top 1.08, hinsichtlich der ein Fruchtgenussrecht bestehen soll, nicht berechtigt gewesen wären, die aus dem Kaufvertrag erfließenden Gewährleistungs‑ und Schadenersatzansprüche gegen die Beklagte als Bauträgerin und Verkäuferin geltend zu machen, behauptet die Beklagte in ihrer Revision nicht mehr. Mit der Begründung des Berufungsgerichts, wonach ein Fruchtgenussberechtigter zwar der Beschlussfassung in Angelegenheiten der Verwaltung anstelle des Eigentümers beizuziehen wäre, bei letzterem aber jene Befugnisse verblieben, die mit dem Gebrauchs‑ und Verwaltungsrecht des Fruchtnießers nicht kollidieren, hier aber die Verfolgung der individuellen Ansprüche aus den Kaufverträgen durch die Wohnungseigentümer nicht als Angelegenheit der ordentlichen Verwaltung zu werten sei, setzt sich die Revision nicht auseinander. Soweit sich die Zulassungsbegründung des Berufungsgerichts (nur) auf die Frage bezieht, inwieweit bei Bestehen eines Fruchtgenussrechts der Wohnungseigentümer oder der Fruchtgenussberechtigte zur Geltendmachung bzw Abtretung der Schadenersatz‑ und Gewährleistungsansprüche aus dem Wohnungseigentumsvertrag berechtigt ist, fehlen daher nähere Ausführungen. Selbst wenn das Berufungsgericht aber – zu Recht – ausgesprochen hätte, die ordentliche Revision sei zulässig, das Rechtsmittel aber diese Frage nicht mehr aufgreift, ist der Oberste Gerichtshof nicht berufen, zu dieser Rechtsfrage von bloß theoretischem Interesse Stellung zu nehmen (vgl RS0102059). Auch andere erhebliche Rechtsfragen spricht die Revision nicht an.

[36] 2.2. Zur aktiven Klagelegitimation ist es ständige Rechtsprechung (RS0119208), dass der aus individuellen Verträgen der Wohnungseigentümer mit dem Bauträger herrührende Gewährleistungs‑ oder Schadenersatzanspruch den Wohnungseigentümern zusteht und die Eigentümergemeinschaft insofern nicht anspruchsberechtigt ist (RS0082907 [T4]). Steht allen Wohnungseigentümern aus ihren individuellen Verträgen gegen den Bauträger gemeinsam ein Anspruch auf das Deckungskapital für die Sanierung bestehender Mängel an allgemeinen Teilen des Hauses (oder auf einen Vorschuss hierauf) zu, kann jeder einzelne Wohnungseigentümer den auf seinen Anteil entfallenden Teil begehren. Dieser Anspruch ist auf Geld gerichtet und damit teilbar (RS0013214 [T8; T10]; RS0017118 [T4; T6]). Die Geltendmachung von Deckungskapital durch den Wohnungseigentümer zur Beseitigung von Mängeln an allgemeinen Teilen der Liegenschaft begründet keine Gesamthandforderung (5 Ob 102/21t mwN). Der einzelne Wohnungseigentümer hat daher kein selbständiges Klagerecht in Bezug auf das Ganze, es sei denn, die anderen Wohnungseigentümer hätten ihm ihre Ansprüche zediert (RS0013214 [T14]; RS0017118 [T9]; 5 Ob 167/23d [Rz 28]).

[37] 2.3. Damit trifft die Auffassung der Beklagten nicht zu, eine Abtretung käme nur nach § 18 Abs 2 WEG an die Eigentümergemeinschaft in Betracht; eine Abtretung an andere Wohnungseigentümer etwa zum Inkasso lässt die höchstgerichtliche Rechtsprechung vielmehr ausdrücklich zu. Dieser Fall liegt hier vor, haben doch nach den Feststellungen sämtliche anderen Wohnungseigentümer außer der Beklagten ihre Schadenersatz‑ und Gewährleistungsansprüche an die Kläger zur gesamten Hand abgetreten, einschließlich der auf die Kläger selbst entfallenden Anteile betrifft dies 96,28 % des Deckungskapitals.

[38] 2.4. Das Berufungsgericht leitete aus den Urteilsfeststellungen in Verbindung mit dem anhand unbedenklicher Urkunden ergänzten unstrittigen Sachverhalt ab, dass die beiden Kläger die anderen Wohnungseigentümer bereits mit Mail vom 9. 3. 2022 über ihre Absicht zur Klageführung und die Möglichkeit, sich durch Unterzeichnung der Abtretungserklärung daran zu beteiligen informiert hätten, was im Sinne eines Anbots der Kläger zu werten sei, auch die Ansprüche all jener Miteigentümer klageweise zu verfolgen, die die Abtretungserklärungen unterschreiben. Die Unterzeichnung der Abtretungserklärungen wertete das Berufungsgericht als Annahme; dies ist nicht korrekturbedürftig. Dass es sich um eine Abtretung zum Inkasso (vgl RS0010457) an die Kläger zur ungeteilten Hand zu dem Zweck handelte, Deckungskapital für die Herstellung des vertragskonformen Zustands der allgemeinen Teile der Liegenschaft einzufordern, wodurch es zu einem anteiligen Vermögenszufluss auch an die Zedenten kommt, ist nicht zu beanstanden.

[39] 2.5. Die Beklagte behauptet auch die Unwirksamkeit der Abtretungserklärungen hinsichtlich Top 2.02 und Top 2.06. Zu Top 2.02, deren Hälfteanteil verkauft worden war, ging das Berufungsgericht aufgrund der Feststellungen davon aus, dass beide (ursprünglichen) Hälfteeigentümer (sowohl Verkäufer als auch Käufer des Hälfteanteils) sämtliche Ansprüche an die Kläger abgetreten hätten, sodass die Frage, ob aufgrund eines fehlenden Gewährleistungsausschlusses im Kaufvertrag über den Hälfteanteil Ansprüche übergegangen oder dem verkaufenden Hälfteeigentümer verblieben seien, rechtlich unbeachtlich sei. Jedenfalls sei von einer wirksamen Abtretung an die Kläger auszugehen. Eine nähere Auseinandersetzung mit dieser rechtlichen Beurteilung fehlt. Hinsichtlich des Kaufvertrags zu Top 2.06 hatte bereits das Erstgericht festgehalten, dass die nun geltend gemachten Schadenersatzansprüche auf die neuen Wohnungseigentümer übergegangen seien, diese sie daher wirksam zum Inkasso an die Kläger „abtreten“ hätten können. Nähere Ausführungen des Berufungsgerichts waren hiezu daher entbehrlich.

[40] 2.6. Dass auch die aus dem Fehlen der Feuerlöscher abgeleiteten Ansprüche von den Abtretungserklärungen erfasst waren, begründete das Berufungsgericht mit einer Auslegung ihres Wortlauts („Erfüllung der Auflagen für die Benützungsbewilligung entsprechend der Baubewilligung ([z.B. Handfeuerlöscher])“, was grundsätzlich keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung aufwirft (dazu RS0042936). Eine im Einzelfall aufzugreifende Fehlbeurteilung wird nicht behauptet. Ob ein Verstoß gegen die Baubewilligung vorliegt, ist für die Beurteilung der Abtretung dieser Ansprüche irrelevant.

[41] 2.7. Haben Mit‑ und Wohnungseigentümer ihre Wahl betreffend den Gewährleistungsbehelf bereits getroffen, besteht keine Möglichkeit eines Interessenskonflikts mehr, weshalb die Forderung nach einem Mehrheitsbeschluss obsolet ist (5 Ob 214/01h; 5 Ob 282/00g). Die Frage, ob für Maßnahmen an allgemeinen Teilen der Liegenschaft ein Mehrheitsbeschluss erforderlich ist, kann nur aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls beantwortet werden (3 Ob 212/24h). Eine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts behauptet die Revision dazu nicht. Die Absicht der Wohnungseigentümer zur Schadensbehebung mithilfe des Deckungskapitals stellte das Erstgericht fest. Warum die Geltendmachung von Deckungskapital zur Mängelsanierung an der Liegenschaft eine Beeinträchtigung der Interessen der anderen Wohnungseigentümer bewirken könnte, legt die Revision nicht dar.

3. Zu den Mängeln:

[42] 3.1. Die Beklagte behauptet unzureichende Feststellungen, außerdem sei aus einer bloßen Abweichung von Ö‑Normen, die nicht vereinbart worden seien, noch keine Mangelhaftigkeit abzuleiten. Eine erhebliche Rechtsfrage zeigt sie damit aber nicht auf.

[43] 3.2. Das Erstgericht traf ausführliche Feststellungen zu den behaupteten Mängeln, so zur Frischluftansaugung, die sich zu nahe an den Kaminen befindet, zu dem nicht dem Baukonsens entsprechenden Bestand, der eine Richtigstellung der Pläne erfordert, zu den fehlenden Feuerlöschern, zur Frischluftansaugung der Lüftungsanlage, zur falschen Anordnung der Lüftungsöffnungen im Technikraum und der Garagenschleuse zum Erdaufbau über der Tiefgarage und zur Blechanbindung an die Fassade ohne Trennlage. Diese Feststellungen blieben im Berufungsverfahren von der Beklagten unbekämpft. Weshalb sie für eine Beurteilung der Mangelhaftigkeit nicht ausreichen sollten, ist nicht ersichtlich. Bereits das Erstgericht ging – im Berufungsverfahren unbeanstandet – rechtlich davon aus, dass die Ansprüche aus Vertragsverletzungen abgeleitet würden, die sich nicht auf konkrete vertragliche Vereinbarungen beziehen, sondern auf gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaften des Kaufobjekts. Für eine Beurteilung der Mangelhaftigkeit nach diesem Maßstab reichen die Feststellungen jedenfalls aus.

[44] 3.3. Die Beklagte hat in der Rechtsrüge ihrer Berufung die rechtliche Beurteilung zum Vorliegen der vom Erstgericht angenommenen Mängel nicht bestritten; im Revisionsverfahren kann sie das nicht nachholen (RS0043573). Dies betrifft die Positionen, hinsichtlich derer das Erstgericht nicht nur von einer Mangelhaftigkeit ausging, sondern auch Teilzusprüche tätigte, so die richtigzustellenden Baupläne, die Frischluftansaugung der Garagenlüftungsanlage und den zu tauschenden Erdaufbau über der Garage. Dass die Vorinstanzen Abweichungen von Ö‑Normen mit dem Vorliegen eines Mangels gleichgesetzt hätten, ohne Beeinträchtigungen zu prüfen, trifft im Übrigen nicht zu.

[45] 3.3.1 Der Mangel der zu nahe an den Kaminen positionierten Frischluftansaugung wurde nicht primär aus Ö‑Normen abgeleitet, sondern aus den auf das Sachverständigengutachten gestützten Feststellungen, dass Abstände zwischen Außenluftansaugung und Schornsteinen sowie weiteren Verunreinigungsquellen von nur 1,5 bis 5 m eingehalten wurden, die jedenfalls zu gering seien. Die jedenfalls einzelfallabhängige (vgl RS0042936) Beurteilung, auch in einem mit einer gemeinnützigen Bauvereinigung abgeschlossenen Kaufvertrag sei beim Erwerb eines Objekts davon auszugehen, dass Ansaugöffnungen nicht Rauchgase oder Fäkaliengerüche in die Wohnung leiten, ist keine aufzugreifende Fehlbeurteilung.

[46] 3.3.2 Weder die fehlenden Feuerlöscher noch die falsche Anordnung der Lüftungsöffnungen im Technikraum und der Garagenschleuse oder die Blechanbindung an die Fassade ohne Trennlage, wo das Erstgericht jeweils von Mangelhaftigkeit ausging, waren Gegenstand der Berufung der Beklagten. Eine im Einzelfall unvertretbare Fehlbeurteilung der Frage der Mangelhaftigkeit ist auch nicht zu erkennen.

[47] 3.3.3 Bei der Blechanbindung an die Fassade ohne Trennlage geht es um die Balkone der Top 1.06, 1.07, 2.07 und 2.08, wo das Fassadenblech ohne Aufkantung am Blechende in die Fassade eingebunden wurde, also um einen optischen Mangel, der zu einer rascheren Verschmutzung der Fassade führt, die Funktion der Fassade an sich aber nicht beeinträchtigt. Dass es sich auch bei optischen Mängeln um Mängel im Rechtssinn handelt, ist in der Rechtsprechung anerkannt (vgl RS0022044 [T1]). Rein optische und nicht funktionelle, somit bei Gebrauch des Werks nicht ins Gewicht fallende Mängel könnten zwar eine Unverhältnismäßigkeit der Sanierung durch Erneuerung des gesamten Werks bewirken (vgl RS0022044 [T3]); auf eine Unverhältnismäßigkeit der Verbesserungskosten von 7.200 EUR betreffend die Mängel der Blechanbindungen, hat sich die Beklagte aber nicht berufen. Diese Position wurde in der Tagsatzung am 13. 1. 2025 konkretisiert. Eine allfällige Unschlüssigkeit betreffend die Kosten für die Verlängerung der Kamine und/oder der Außenluftansaugung wurde entgegen der Auffassung der Beklagten im Schriftsatz vom 8. 5. 2024 behoben und diese mit (insgesamt) 28.000 EUR zuzüglich 20 % USt beziffert.

4. Zur Schadensminderungspflicht:

[48] 4.1. Die Revision will aus – nicht festgestellten – Ausführungen des Sachverständigen in der Gutachtenserörtertung, wonach „unter Ausnützung von Optimierungsmöglichkeiten eine Reduktion der Kosten um 20 % denkbar wäre“, eine Verletzung der Schadensminderungsobliegenheit betreffend Mängel an der Lüftungsführung bei den Kaminen ableiten, die aber so nicht Gegenstand konkreten Vorbringens in erster Instanz war und daher dem Neuerungsverbot widerspricht. Nähere Ausführungen dazu lässt die beweisbelastete Beklagte (dazu RS0027129) auch in ihrer Revision vermissen.

5. Zur Verjährung:

[49] 5.1. Das Berufungsgericht hat die ständige höchstgerichtliche Rechtsprechung zum Beginn der Verjährungsfrist des § 1489 ABGB zutreffend wiedergegeben. Sie beginnt mit dem Zeitpunkt zu laufen, in dem den Geschädigten sowohl der Schaden und die Person des Schädigers als auch die Schadensursache bekannt geworden ist. Bei Verschuldenshaftung müssen auch jene Umstände bekannt sein, aus denen sich das Verschulden des Schädigers ergibt (RS0034951 [T2; T5; T7; T31]; RS0034374 [T1]).

[50] 5.2. Die Frage, wann der für eine erfolgversprechende Klageführung ausreichende Kenntnisstand erreicht ist, hängt immer von den Umständen des Einzelfalls ab und wirft daher – von Fällen korrekturbedürftiger Fehlbeurteilung abgesehen – keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO auf (RS0034908 [T13]; 6 Ob 27/26b [Rz 10]). Dies gilt auch für das Ausmaß der Erkundigungspflicht des Geschädigten über den die Verjährungsfrist auslösenden Sachverhalt (RS0034327 [T20], RS0113916; 5 Ob 114/20f [Rz 4]).

[51] 5.3. Die Beklagte zieht dies nicht in Zweifel, meint aber, das Berufungsgericht sei von höchstgerichtlicher Rechtsprechung abgewichen, weil es die Bezifferbarkeit des Schadens für maßgeblich erachtet habe. Sie behauptet auch unzulässige und unrichtige Ersatzfeststellungen betreffend das Deckungskapital zur Sanierung des Bodenaufbaus über der Tiefgarage, diesbezüglich sei das Berufungsgericht von den Feststellungen des Erstgerichts abgewichen. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zeigt die Beklagte aber – im Ergebnis – damit nicht auf.

[52] 5.4. Die von der Beklagten zitierte (Zurückweisungs‑)Entscheidung 8 Ob 166/22b führte aus, dass die Frage, wann ein Geschädigter bei angemessener Erkundigung die für die erfolgversprechende Anspruchsverfolgung notwendigen Voraussetzungen ohne Mühe in Erfahrung bringen hätte können und wo die Grenzen der Erkundigungspflicht des Geschädigten liegen, von den Umständen des Einzelfalls abhängt und nach dem dort festgestellten Sachverhalt die Rechtsansicht der Vorinstanzen, die Kläger hätten bei angemessener Erkundigung bereits 2018 die Klage mit Aussicht auf Erfolg erheben können, vertretbar war. Weshalb die Entscheidung des Berufungsgerichts hievon abgewichen sein soll, wird nicht klar.

[53] 5.5. Richtig ist, dass die fehlende Bezifferbarkeit der Ansprüche der Höhe nach – entgegen den missverständlichen Ausführungen des Berufungsgerichts – dem Beginn der Verjährungsfrist dann nicht entgegensteht, wenn die Kläger mit einer Feststellungsklage gegen die Beklagte vorgehen hätten können. Selbst wenn ein der Höhe nach noch nicht bezifferbarer Schaden einmal eingetreten ist, sind nämlich alle Voraussetzungen für einen Ersatzanspruch gegeben und ist dieser dem Grund nach entstanden, sodass der drohenden Verjährung des Anspruchs auf Ersatz der künftigen, aber schon vorhersehbaren Schäden, mit einer Feststellungsklage innerhalb der Verjährungsfrist zu begegnen wäre (RS0050338; RS0083144 [T2; T13; T15; T27]; RS0097976). Eine Teileinklagung kann die laufende Verjährungsfrist nur insoweit unterbrechen, als der Anspruch der Höhe nach geltend gemacht wurde (RS0019184 [T3; T6; T9]).

[54] 5.6. Auch das Berufungsgericht ging aber davon aus, die Verjährung der nicht bezifferbaren, also künftigen Schadenersatzansprüche wäre (nur) durch die Einbringung einer (später erfolgreichen) Feststellungsklage gemäß § 1497 ABGB unterbrochen worden, ein Feststellungsbegehren hätten die Kläger aber erst gemeinsam mit der Ausdehnung des Leistungsbegehrens am 8. 5. 2024 gestellt, was für den Lauf der Verjährungsfrist irrelevant sei. Das Berufungsgericht stellte bei der Frage der Verjährung daher nicht nur auf die Bezifferbarkeit ab.

[55] 5.7. Hinsichtlich der Ansprüche aufgrund der zu geringen Abstände zwischen Abgaskamin und Außenluftansaugung und aus mangelhaften Erdaufbau über der Tiefgaragen hielt das Berufungsgericht bloße Mutmaßungen zum Kausalzusammenhang und die für das Verschulden relevanten Umstände für nicht ausreichend. Eine Erkundigungsobliegenheit der Wohnungseigentümer verneinte es, zumal die Wohnungseigentümer das Gutachten des beauftragten Sachverständigen abwarten hätten dürfen. Durch das (negative) Ergebnis dieses Gutachtens (vom 21. 5. 2019) sei die Verjährungsfrist noch immer nicht ausgelöst worden, weil selbst nach Einlangen dieses – für die Kläger nachteiligen – Gutachtens für Laien noch nicht klar gewesen sei, ob die Beklagte mit Erfolgsaussichten in Anspruch genommen werden hätte könne. Dass die Wohnungseigentümer zwischen Mai 2019 und der Kostenschätzung vom 3. 2. 2022 die für die Fristauslösung geforderte Kenntnis nicht nur von Schaden und Schädiger, sondern auch vom Ursachenzusammenhang und den verschuldensbegründenden Umständen erlangt hätten, habe die Beklagte nicht eingewendet. Mit dieser Argumentation setzt sich die Revision nicht auseinander, sodass im Ergebnis keine erhebliche Rechtsfrage aufgezeigt wird.

[56] 5.8. Unzulässige oder unrichtige Ersatzfeststellungen liegen nicht vor. Das Berufungsgericht gab nur die – festgestellte – Beilage ./9 inhaltlich wieder, die nach Auffassung des Berufungsgerichts noch keine ausreichende Kenntnis der Kläger von Schaden und Schädiger vermittelte. Die Beklagte hält dem nur entgegen, aus dem Lichtbild in ./9 letzte Seite gehe hervor, dass der Bodenaufbau nicht höher als 120 cm war. Ob dieses Schreiben einen für eine erfolgversprechende Klageführung ausreichenden Kenntnisstand bei den Wohnungseigentümern vermitteln konnte, ist eine Einzelfallbeurteilung, die keine erhebliche Rechtsfrage aufwirft. Dem Argument des Berufungsgerichts, bei den Wohnungseigentümern habe es sich um Laien gehandelt und ein Mitarbeiter der Beklagten habe ihnen sogar mitgeteilt, der Aufbau sei seines Wissens in Ordnung, tritt die Beklagte auch nicht entgegen. Auch den Umstand, dass sich erst im Gerichtsverfahren herausstellte, dass der Erdaufbau selbst zwar den Ö‑Normen entsprach, ein Mangel aber darin lag, dass die darunter einzubringende Filterschicht fehlte, spricht die Revision nicht konkret an.

[57] 5.9. Betreffend die Behebungskosten der Blechanbindung an die Fassade verwies das Berufungsgericht darauf, dass die Unterbrechungswirkung einer Klage in Bezug auf die Verjährungsfrist bereits dann eintritt, wenn die Klage zwar noch nicht ausreichend bestimmt oder schlüssig sei, im weiteren Verfahren aber dann schlüssig gestellt wird. Dies sei hier der Fall gewesen. Die Revision erschöpft sich hiezu darin, auf die Unschlüssigkeit der Klage zu dieser Position hinzuweisen und die Ausführungen des Erstgerichts zu zitieren. Eine erhebliche Rechtsfrage zeigt dies nicht auf.

6. Zum Einwand „neu für alt“

[58] 6.1. Grundsätzlich hat im Fall, dass als Nebeneffekt die schadhafte Sache in einen besseren Zustand gebracht wird, der dem Geschädigten objektiv in Geld bewertbare Vorteile bietet, der Ersatzberechtigte dieses mehr nach dem Grundsatz „neu für alt“ abzugelten (RS0114929, RS0022849; 4 Ob 115/24a; 8 Ob 117/25a). Ein Abzug „neu für alt“ wäre auch bei Schadenersatz statt Gewährleistung anzuwenden (RS0030206 [T4]; 2 Ob 99/18z). Ein derartiger Abzug ist nicht von Amts wegen vorzunehmen, sondern der Schädiger trägt die Behauptungs‑ und Beweislast für alle Umstände, die einen Vorteilsausgleich rechtfertigen (RS0036710 [T3; T4]; 5 Ob 231/21p; 4 Ob 115/24a; 8 Ob 117/25a).

[59] 6.2. Die Entscheidung 4 Ob 115/24a lehnte einen Abzug „neu für alt“ wegen unzureichenden Vorbringens ab. Ein wirtschaftlicher Vorteil der Klägerin, der zu einer Bereicherung führen und eine Kürzung der Wiederherstellungskosten erfordern würde, lag dort nicht auf der Hand.

[60] 6.3. Hier lag nur kursorisches Vorbringen der Beklagten und des Erstnebenintervenienten zum Abzug „neu für alt“ vor; Beweisanträge dazu fehlten. Weder im Vorbringen erster Instanz noch in der Revision führt die Beklagte aus, bei welchen Bestandteilen der Liegenschaften oder des Hauses durch die nun vorgesehenen Sanierungsmaßnahmen konkret von einer längeren Nutzungsdauer auszugehen wäre als bei älteren Bestandteilen. Dass dies evident wäre, kann im Hinblick auf Art und Umfang dieser Verbesserungsarbeiten nicht gesagt werden, zumal der Sachverständige eine längere Nutzungsdauer anlässlich der Gutachtenserörterung sogar ausschloss.

[61] 7. Daher war die Revision insgesamt zurückzuweisen.

[62] 8. Die Kläger haben auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen, sodass ihnen – auf Basis des Revisionsinteresses von (richtig) 101.810,81 EUR – die Kosten der Revisionsbeantwortung zuzusprechen waren. Der in erster Instanz ausgesprochene Kostenvorbehalt nach § 52 Abs 1 ZPO erfasst nur die vom Prozesserfolg in der Hauptsache abhängigen Kosten und steht der Kostenentscheidung im Zwischenstreit über die Zulässigkeit der Revision nicht entgegen (RS0129365 [T3]).