Gewinnbeteiligung und Urlaubsersatzleistung im IESG: OGH 8ObS2/26s

1. Zur „Provision“ (Gewinnbeteiligung):

[1] Ob es sich bei dem geltend gemachten „Provisionsanspruch“ des Klägers um einen gesicherten Anspruch nach dem IESG handelt, hängt hier (auch) davon ab, ob er, wie von § 3a Abs 1 Satz 1 IESG näher verlangt, rechtzeitig fällig war oder zumindest, wie von Satz 2 leg cit näher gefordert, rechtzeitig geltend gemacht worden ist.

[2] 1.1. Bei einer Gewinnbeteiligung ist bedungen, dass das Entgelt ganz oder zum Teil in einem Anteil am Gewinn aus allen oder aus bestimmten Geschäften (zB einer Filiale oder einer einzelnen Abteilung) besteht, oder dass der Gewinn in anderer Art für die Höhe des Entgelts maßgebend sein soll (8 ObA 2046/96g; RS0028008). Liegt eine solche vor, so findet gemäß § 14 Abs 1 AngG „mangels Vereinbarung die Abrechnung für das abgelaufene Geschäftsjahr auf Grund der Bilanz statt“.

[3] 1.2. Wird dem Angestellten eine Gewinnbeteiligung entsprechend dem Ergebnis des Geschäftsjahres zugesagt, steht ihm – in Anwendung des § 16 AngG – bei Ausscheiden vor Ende des Geschäftsjahres der aliquote Teil des Gewinns des gesamten Geschäftsjahres zu (RS0028095), dies grundsätzlich für die gesamte zurückgelegte Dienstzeit einschließlich der Kündigungsfrist (OGH Rv II 766/12 = Fuchs, Judikatur des k.k. Obersten Gerichtshofs zum Handlungsgehilfengesetz Nr 72 = Dittrich/Tades, AngG23 [2006] § 14 E 9). Bedingung für den (sei es gänzlichen, sei es aliquoten) Anspruch ist aber, dass für das betreffende Geschäftsjahr die Prüfung und Genehmigung der Bilanz überhaupt einen Reingewinn ergibt, handelt es sich doch um eine Beteiligung am Gewinn, während der sich davon unterscheidende Provisionsanspruch nach § 10 AngG, wenn er einmal erworben ist, auch bei geänderter Ertragslage des Unternehmens bestehen bleibt (OGH 3 Ob 103/24 = Rsp 1924, 109 = Dittrich/Tades, AngG23 [2006] § 14 E 7; RS0028042; Löschnigg, Die Vereinbarung erfolgsabhängiger Entgelte, DRdA 2000, 467 [471 ff]; Mair in Reissner/Neumayr, ZellHB AV‑Klauseln2 [2019] Rz 37.60 [samt FN 95]; Jabornegg in Löschnigg/Melzer, Angestelltengesetz11 I [2021] § 14 Rz 15; Karner in Gruber‑Risak/Mazal, Das Arbeitsrecht – System und Praxiskommentar [2025] Kap VI Rz 37). Dass für die Berechnung der Abfertigung alt (§ 23 AngG) bei einem Ausscheiden des Arbeitnehmers im laufenden Geschäftsjahr dessen Gewinnbeteiligung des vorangegangenen Jahres herangezogen wird, hat allein die damit einhergehende praktische Erleichterung und den Versorgungs‑ und Überbrückungsgedanken der Abfertigung zum Hintergrund (9 ObA 22/11t [Pkt 4]; RS0127201).

[4] 1.3. Es kommt regelmäßig vor, dass ein Anspruch bereits entstanden, jedoch noch nicht fällig ist. Dass ein Anspruch bereits fällig ist und daher seine Erfüllung verlangt werden kann, ohne dass er bereits entstanden ist, ist demgegenüber nicht möglich. Da der Erwerb der Gewinnbeteiligung erst mit Ablauf des Geschäftsjahres eintritt, weil ja auch erst zu diesem Zeitpunkt feststeht, ob das Unternehmen Gewinn gemacht hat oder nicht, muss der während des Geschäftsjahres ausgeschiedene Arbeitnehmer (außer er hat eine bessere vertragliche Vereinbarung, etwa einen Anspruch auf Akontierung) nach einhelliger Ansicht jedenfalls bis Ende des Geschäftsjahres warten (Preiss/Dvořák in Neumayr/Reissner, ZellKomm4 [2025] § 14 AngG Rz 37; iglS Jabornegg in Löschnigg/Melzer, Angestelltengesetz11 I [2021] § 14 Rz 28; Mair in Reissner, Angestelltengesetz4 [2022] § 14 Rz 7; Schrammel in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 [2026] § 1154 ABGB Rz 2). § 1154 Abs 3 ABGB, wonach das „bereits verdiente Entgelt“ in jedem Fall mit der Beendigung des Dienstverhältnisses fällig wird, steht dem nicht entgegen, weil § 14 AngG gegenüber dieser Vorschrift lex specialis ist (Mathy/Naderhirn in Kozak, ABGB und Arbeitsrecht [2019] § 1154 Rz 2).

[5] 1.4. Hier war bereits aufgrund des – vom Berufungsgericht vertretbar als unstrittig gewerteten (vgl RS0040101; RS0040078 [T3, T4]) – Vorbringens des Klägers in der Klage, wonach, wenn die Nachkalkulation eines Geschäftsjahres, das jeweils am 1. 4. eines Jahres begonnen und am darauffolgenden 31. 3. des Folgejahres geendet habe, einen Gewinn ergeben habe, „dem Kläger auf Basis dieses Gewinnes ein bestimmter Prozentsatz als Provision zu[stand]“, ungeachtet der Verwendung des Wortes „Provision“ inhaltlich nicht von einer solchen iSd § 10 AngG, sondern von einer Gewinnbeteiligung iSd § 14 AngG auszugehen. Deren Fälligkeit wurde nach einer – vom Berufungsgericht ebenso vertretbar angenommenen (vgl RS0043110) – dislozierten Feststellung des Erstgerichts in dessen rechtlicher Beurteilung nicht einvernehmlich hinausgeschoben.

[6] Zumal das Dienstverhältnis des Klägers durch dessen Austritt am 30. 9. 2020 und damit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin am 20. 3. 2023 endete, bedarf die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Gewinnbeteiligung für das Geschäftsjahr 2020/2021 sei nicht in den letzten sechs Monaten vor dem arbeitsrechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses fällig geworden und sie liege damit außerhalb des gesicherten Zeitraums nach § 3a Abs 1 Satz 1 IESG, keiner Korrektur. Entgegen der Ansicht des Klägers wird er durch diese Beurteilung nicht unsachlich diskriminiert, hatte es ihm doch freigestanden, eine Sicherung seiner Gewinnbeteiligung durch rechtzeitige Klage nach § 3a Abs 1 Satz 2 IESG innerhalb von sechs Monaten ab ihrer Fälligkeit herbeizuführen, was er unterließ.

2. Zur Urlaubsersatzleistung:

[7] 2.1. Nach § 4 Abs 5 Satz 1 UrlG verjährt der Urlaubsanspruch nach Ablauf von zwei Jahren ab dem Ende des Urlaubsjahres, in dem er entstanden ist. Danach wären die klagegegenständlichen Urlaubsansprüche für den Zeitraum vor Jänner 2018 bei Austritt des Klägers am 30. 9. 2020 nach dieser Gesetzesstelle allein bereits verjährt gewesen.

[8] 2.2. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Frage, welche Ansprüche einem Arbeitnehmer im Fall der Insolvenz des Arbeitgebers als Insolvenzforderung gegenüber der Masse zustehen, von jener nach der Sicherung nach dem IESG zu unterscheiden; zwischen arbeitsrechtlicher, insolvenzrechtlicher und IESG‑rechtlicher Beurteilung ist streng zu unterscheiden (8 ObS 4/17x [Pkt 2]; 8 ObS 10/17d [Pkt 7]; 8 ObS 2/20g [Pkt 4]; 8 ObS 1/25t [Rz 39]; 8 ObS 1/26v [Rz 6]).

[9] 2.3. Seit der eingehend begründeten – und mehrfach veröffentlichten (Arb 14.066 = ARD 6997/5/2026 = DRdA‑infas 2026/12 = Schrank, Leitentscheidungen der Höchstgerichte zum Arbeitsrecht und Sozialversicherungsrecht [77. Lfg 2026] 16.5.1. Nr 19 = RdW 2026/266 = ZAS‑Judikatur 2026/1) – Entscheidung 8 ObS 1/25t ist höchstgerichtlich klargestellt, dass § 4 Abs 5 UrlG für die Beurteilung, ob Urlaubsansprüche im Hinblick auf § 1 Abs 2 IESG als verjährt anzusehen sind, allein an der Richtlinie 2008/94/EG vom 22. 10. 2008 über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers (Insolvenzschutz‑Richtlinie) und nicht an der Richtlinie 2003/88/EG vom 4. 11. 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (Arbeitszeit‑Richtlinie) zu messen ist. Ein Urlaubsanspruch, der nur deswegen nicht verjährt ist, weil der Arbeitgeber seine (unionsrechtlichen) Aufforderungs‑ und Hinweispflichten verletzt hat, ist daher nicht nach dem IESG gesichert. Die Argumentation des Klägers, weil nach der Arbeitszeit‑Richtlinie sein Urlaubsanspruch nicht verjährt sei, sei dieser nach dem IESG gesichert, trägt mangels Anwendbarkeit der Arbeitszeit‑Richtlinie nicht (vgl 8 ObS 1/25t [Rz 45]). Wie bereits jüngst zu 8 ObS 1/26v sieht der Fachsenat keine Veranlassung, von seiner Entscheidung 8 ObS 1/25t abzugehen.

[10] 2.4. Der vom Revisionswerber angeregten Vorabentscheidung durch den Europäischen Gerichtshof bedarf es nicht. Wie bereits in 8 ObS 1/25t (Rz 37) ausgeführt, besteht nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die soziale Zweckbestimmung der Insolvenzschutz‑Richtlinie darin, allen Arbeitnehmern durch die Befriedigung nicht erfüllter Ansprüche aus Arbeitsverträgen oder Arbeitsverhältnissen, die sich auf Arbeitsentgelt für einen bestimmten Zeitraum beziehen, auf der Ebene der Europäischen Union einen Mindestschutz bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers zu garantieren; die Insolvenzschutz‑Richtlinie räumt den Mitgliedstaaten jedoch die Möglichkeit ein, die Zahlungspflicht durch die Festlegung eines Bezugszeitraums oder eines Garantiezeitraums und/oder die Festsetzung von Höchstgrenzen für die Zahlungen zu begrenzen. Die in Art 4 Insolvenzschutz‑Richtlinie vorgesehenen Fälle, in denen die Zahlungspflicht der Garantieeinrichtungen begrenzt werden kann, sind eng auszulegen; eine solche restriktive Auslegung darf allerdings nicht dazu führen, dass die den Mitgliedstaaten vorbehaltene Möglichkeit, diese Zahlungspflicht zu begrenzen, ausgehöhlt wird (EuGH C‑338/17 [Rn 28, 30 und 34, je mwN]). Die Prüfung der Voraussetzungen des Art 4 Abs 3 Insolvenzschutz‑Richtlinie, wonach Höchstgrenzen für die von der Garantieeinrichtung zu leistenden Zahlungen eine mit der sozialen Zielsetzung dieser Richtlinie zu vereinbarende soziale Schwelle nicht unterschreiten dürfen, obliegt dem nationalen Gericht (vgl EuGH C‑841/19 [Rn 36]). Wortlaut und Zweck der Insolvenzschutz‑Richtlinie sowie die hierzu ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs stehen einer Anwendung des § 4 Abs 5 UrlG im Zusammenhalt mit § 1 Abs 2 IESG grundsätzlich nicht entgegen, weil dessen Anwendung regelmäßig nicht zu einer Unterschreitung der jedenfalls zu wahrenden sozialen Mindestschutzschwelle führt (vgl 8 ObS 1/25t [Rz 47 f]). Warum diese Mindestschutzschwelle im vorliegenden Fall unterschritten werden sollte, wird in der Revision nicht zur Darstellung gebracht.

[11] 3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält sich im Rahmen der höchstgerichtlichen Rechtsprechung. Da es dem Kläger nicht gelingt, eine Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO darzustellen, ist seine außerordentliche Revision zurückzuweisen. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO).