Unterbrechung im Patentstreit setzt Nichtigkeitseinwand voraus – 4Ob389/78

Begründung:

Die Klägerin Brachte zu 19 Cg 300/74 des Handelsgerichtes Wien eine Klage auf Unterlassung, Feststellung und Schadenersatz ein, weil die Beklagte das der Klägerin zustehende österreichische Patent Nr. * verletze. Die beklagte Partei bestritt die behaupteten Patenteingriffe und machte Nichtigkeit des Patentes der Klägerin geltend. Das Verfahren wurde bis zur rechtskräftigen Erledigung eines von der beklagten Partei beim österreichischen Patentamt eingebrachten Nichtigerklärungsantrages unterbrоchen.

Nunmehr brachte die klagende Partei eine weitere Klage auf Zahlung eines Betrages von 4,242.500,-- S samt Anhang ein, da die beklagte Partei weiterhin das Patent der Klägerin verletze und dieser dadurch weitere Schäden, die nicht bereits in der früheren Klage geltend gemacht worden seien, in der Höhe des nunmehrigen Klagsbetrages entstanden seien. Diese Beträge wurden auch aus dem Titel der Herausgabe der Bereicherung gefordert. Allenfalls wurde auch ein Anspruch auf Zahlung der entgangenen Lizenzgebühren geltend gemacht.

Die beklagte Partei machte zunächst geltend, daß die Berechtigung des nunmehrigen Klagebegehrens, soweit es auf den Rechtsgrund des Schadenersatzes gestützt werde, zwingend vom Ergebnis des zu 19 Cg 300/74 des Handelsgerichtes Wien anhängigen Rechtsstreites abhängig sei, sodaß die Unterbrechung des nunmehrigen Verfahrens bis zur rechtskräftigen Beendigung des zu 19 Cg 300/74 des Handelsgerichtes Wien anhängigen Rechtsstreites beantragt werde. „Vorsichtshalber“ wurde noch vorgebracht, daß die Beklagte einen Eingriff in das Patent nicht begangen habe. In der Folge zog die beklagte Partei ihren Unterbrechungsantrag „vorläufig“ (bis zur Erfüllung eines der klagenden Partei erteilten Auftrages zur Vorlage von Urkunden) zurück (AS 21).

Daraufhin beschloß das Erstgericht von amtswegen die Unterbrechung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den von der klagenden (richtig: beklagten) Partei eingebrachten Antrag auf Nichtigerklärung des österreichischen Patentes Nг. *.

Über Rekurs der beklagten Partei hob das Rekursgericht diesen Beschluß auf und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens auf, da die beklagte Partei im nunmehrigen Verfahren den Einwand der Nichtigkeit des Patentes der klagenden Partei nicht erhoben habe und ohne Erhebung dieses Einwandes eine Verfahrensunterbrechung nicht in Frage komme. Das Rekursgericht prüfte und verneinte auch noch das Vorliegen einer Streitanhängigkeit.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes wendet sich der Revisionsrekurs der klagenden Partei mit dem Antrag, die Entscheidung des Erstgerichtes wiederherzustellen oder dem Erstgericht eine neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil die Bestimmung des § 192 Abs 2 ZPO, wonach nur eine Entscheidung, mit der eine Unterbrechung des Verfahrens verfügt, nicht aber eine solche, mit der eine Unterbrechung des Verfahrens abgelehnt wurde, anfechtbar ist, dann nicht gilt, wenn besondere Bestimmungen zur Anwendung gelangen, die es dem Gericht zur Pflicht machen, über eine Vorfrage nicht selbst zu entscheiden, sondern sein Verfahren bis zur Entscheidung einer anderen Behörde über diese Vorfrage zu unterbrechen (SZ 27/73, RZ 1963, 157 ua). Eine solche besondere Bestimmung ist § 156 Abs 3 des Patentgesetzes 1970 in der Fassung der Patentgesetznovelle 1977 BGBl Nr. 349, wonach dann, wenn ein Urteil davon abhängt, ob das Patent nichtig ist, das Gericht das Verfahren zu unterbrechen hat. Damit sollte die früher bestandene Doppelgleisigkeit beseitigt werden, die dadurch gegeben war, daß sowohl die Gerichte (im Rahmen der Prüfung und Entscheidung als Vorfrage) als auch das Patentamt die Frage der Nichtigkeit des Patentes in ein und demselben Fall – möglicherweise verschieden – entscheiden konnten (Bericht des Handelsausschusses zur Patentgesetznovelle 1977 563 BlgNR 14. GP., Erl. Bem. 490 BlgNR 14. GP. S 10). Durch die Neuregelung sollte den Gerichten die Möglichkeit, die Nichtigkeit eines Patentes im Verletzungsverfahren selbständig zu beurteilen entzogen werden, sodaß sie künftig verpflichtet sind, das Verfahren zu unterbrechen, wenn das Urteil davon abhängt, ob das Patent nichtig ist, d.h. „wenn der Beklagte den Einwand der Nichtigkeit erhebt“ (Erl. Bem. 490 BlgNR. 14. GP S 16). Da aber nunmehr gerade die Frage strittig ist, ob ein solcher Fall einer zwingenden Unterbrechung vorliegt, steht einer ablehnenden Entscheidung darüber der Rechtsmittelausschluß des § 192 Abs 2 ZPO nicht entgegen. Der Revisionsrekurs war auch ohne Rechtskraftvorbehalt gemäß § 527 Abs 2 ZPO zulässig, weil mit dem angefochtenen Beschluß des Rekursgerichtes die Entscheidung des Erstgerichtes zwar formell aufgehoben, in Wahrheit aber inhaltlich abgeändert wurde (ArbSlg 8801, JBl. 1970 319 ua).

Der Revisionsrekurs ist aber nicht berechtigt.

Es wurde bereits darauf verwiesen, daß eine Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 156 Abs 3 Patentgesetz 1970 in der Fassung der Novelle 1977 nur dann vorgesehen ist, wenn der Beklagte den Einwand der Nichtigkeit erhoben hat. Dies ergibt sich auch aus dem Wortlaut der angeführten Bestimmung, wonach das Gericht bei nicht rechtzeitigem Nachweis der Einbringung des Nichtigkeitsantrages oder der Anhängigkeit eines Nichtigerklärungsverfahrens beim Patentamt durch den Beklagten das Verfahren auf Antrag des Klägers fortzusetzen und ohne Rücksicht „auf den Einwand der Nichtigkeit“ zu entscheiden hat. Es ist daher Sache des Beklagten, ob er zur Abwehr der gegen ihn erhobenen Ansprüche den Einwand der Nichtigkeit des Patentes erheben will oder nicht. Er kann seine Verteidigung gegen den erhobenen Anspruch auch auf andere Einwände, insbesondere den, daß er in das behauptete Patentrecht gar nicht eingegriffen habe, beschränken. Dies war nach dem bisherigen Vorbringen des Beklagten anzunehmen. Ob der Beklagte im früheren Verfahren den Einwand der Nichtigkeit des Patentes erhoben hat, ist für das nunmehrige Verfahren nicht maßgeblich. Für die Frage, ob das nunmehrige Verfahren zu unterbrechen ist, kommt es lediglich darauf an, ob der Beklagte in diesem den Einwand der Nichtigkeit erhoben hat. Gerade deswegen, weil sich der Beklagte auf das frühere Verfahren bezogen und die Unterbrechung des nunmehrigen Verfahrens bis zu dessen Erledigung beantragt hatte, dann aber den Unterbrechungsantrag ausdrücklich zurückzog, konnte ohne weitere Erörterung davon ausgegangen werden, daß er im nunmehrigen Verfahren den Einwand der Nichtigkeit des Patentes der klagenden Partei (derzeit) nicht erhebe. Solange der Einwand der Nichtigkeit des Patentes vom Beklagten nicht erhoben wurde, ist vielmehr davon auszugehen, daß das Patent der klagenden Partei nicht nichtig ist, was auch ihrem Vorbringen entspricht. Das Rekursgericht hat daher mit Recht die vom Erstgericht verfügte Unterbrechung des Verfahrens abgelehnt.

Dem Revisionsrekurs war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 40, 50, 52 ZPO.