Markenschutz trotz Geoblocking bei .at-Domains – OGH 4Ob169/25v

I. Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird gemäß Art 267 AEUV folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Stehen das Territorialitätsprinzip im Markenrecht und Art 10 Abs 2 und 3 der RL (EU) 2015/2436 (MarkenRL) einer Unterlassungsanordnung eines nationalen Gerichts entgegen, mit der einem inländischen Beklagten untersagt wird, ein als nationale Marke für den ebenfalls im Inland ansässigen Kläger geschütztes Zeichen als Domain mit der Länder-Kennung des Schutzlandes sowie auf der Website zu nutzen, auch wenn die unter dieser Domain gehostete Website aufgrund von Geoblocking im Schutzland nicht abrufbar ist und die Website zusätzlich mittels Disclaimer darauf hinweist, dass sich das Angebot nicht an Abnehmer im Schutzland richtet?

II. Das Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof über die Revision der beklagten Partei wird bis zum Einlangen der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union gemäß § 90a Abs 1 GOG ausgesetzt.

Begründung:

Zu I.:

A. Sachverhalt

[1] Beide Streitteile betreiben eine Fassbinderei mit Standort in Österreich.

[2] Die Klägerin ist Inhaberin der beiden am 21. 5. 2019 angemeldeten und am 24. 7. 2019 registrierten österreichischen Marken Nr 304108 „PAUSCHA“ und Nr 304109 „KLAUS PAUSCHA“. Beide Marken sind aufrecht für Waren in den Klassen 6, 19 und 20 sowie Dienstleistungen in den Klassen 37 und 40 geschützt. Der Schutz bezieht sich dabei insbesondere auf „Holzfässer“ (Klasse 20) und ähnliche Waren sowie „deren Bestandteile und Zubehör“ und mit der Tätigkeit eines Fassbinderunternehmens zusammenhängende Dienstleistungen (wie „die kundenspezifische Anfertigung und Reparatur von Holzfässern“).

[3] Seit ihrer Gründung durch Klaus Pauscha im Mai 2011 verwendet die Klägerin für ihren Fassbinderbetrieb und ihre Firma durchgehend das Schlagwort „Klaus Pauscha“.

[4] Die Pauscha Fassbinderei GmbH ging aus einem Familienunternehmen hervor und wurde seit 2011 ohne operative Beteiligung der Familie Pauscha weitergeführt. Im Zuge eines am 13. 1. 2014 eröffneten Insolvenzverfahrens wurde die Pauscha Fassbinderei GmbH aufgelöst und das Unternehmen geschlossen. Die Unions-(Wort-Bild-)Marke „Pauscha Austria - since 1875“ für die Warenklassen 20, 37 und 40 mit Priorität 15. 11. 2013 sowie die Domain pauscha.at wurden im Wege der Einzelrechtsnachfolge von der italienischen * SpA gekauft und an die von ihr im April 2014 gegründete Beklagte übertragen (deren Firma nicht den Namen Pauscha enthält).

[5] Im Vorprozess zu 4 Ob 221/20h wurde die von der Beklagten erworbene Unionsmarke „Pauscha Austria - since 1875“ gemäß Art 58 Abs 1 lit c UMV wegen Irreführung mit Wirkung ab 7. 4. 2014 für verfallen erklärt.

[6] Seitdem verwendet die Beklagte (nur mehr) das Zeichen „Pauscha“ zur Kennzeichnung von Holzfässern und den damit zusammenhängenden Waren und Dienstleistungen ihrer Fassbinderei und bietet diese in direkter Konkurrenz zur Klägerin in zahlreichen Ländern an. Weiters bewirbt die Beklagte ihre Holzfässer unter der von ihr erworbenen Domain pauscha.at. Diese Angebote und die Werbung der Beklagten führten und führen zu Verwechslungen „am Markt“. Die Beklagte hat allerdings keine Kunden in Österreich. Sie beliefert Kunden weder im Hinblick auf ihre Waren noch ihre Dienstleistungen mit einer Lieferanschrift in Österreich bzw einem Leistungserbringungsort in Österreich.

[7] Die Klägerin begehrte von der Beklagten in diesem Verfahren zunächst es zu unterlassen, das Zeichen „PAUSCHA“ (oder „PAUSCHA AUSTRIA“), insbesondere auch in Form des Domainnamens pauscha.at sowie als Bestandteil einer E-Mail-Adresse, zur Kennzeichnung von Holzfässern und/oder für Waren und/oder Dienstleistungen im Zusammenhang mit Holzfässern zu verwenden (ursprüngliches Unterlassungsbegehren). Damit verband sie ein deckungsgleiches Sicherungsbegehren. Weiters begehrte sie Beseitigung, Rechnungslegung, Zahlung sowie Urteilsveröffentlichung.

[8] In Reaktion auf die dem Sicherungsbegehren stattgebende (rechtskräftige) einstweilige Verfügung richtete die Beklagte ein Geoblocking für österreichische IP-Adressen im Hinblick auf ihre Website www.pauscha.at (in der Folge: Website) ein. Die Website der Beklagten ist daher nunmehr aus Österreich nicht aufrufbar („service unavailable“). Sollte ein österreichischer Nutzer dennoch auf diese zugreifen können, wird folgender Disclaimer auf der Startseite der Website der Beklagten angezeigt:

„DIESE WEBSITE IST NICHT FÜR DEN ÖSTERREICHISCHEN MARKT BESTIMMT“

[9] Nach Eingabe des Schlagworts „Pauscha“ bzw „pauscha.at“ in einer Suchmaschine wird sowohl die Beklagte als „PA. Fassbinderei“ (Teil der Firma) mit dem Verweis auf https://pauscha.at als auch die Klägerin mit dem Schlagwort „Klaus Pauscha Austria/Wolfsberg“ gefunden. Von einer österreichischen IP-Adresse kann die Website der Beklagten jedoch dann nicht aufgerufen werden. Die Beklagte verwendet für ihre Mitarbeiter an ihrem österreichischen Standort weiterhin E-Mail-Adressen, die durch den Namen ihres jeweiligen Mitarbeiters, verknüpft mit der Endung „@pauscha.at“ gebildet werden.

B. Bisheriges Verfahren

[10] Nach Erlassung der einstweiligen Verfügung nahm die Klägerin eine Ergänzung ihres Unterlassungsbegehrens vor, und zwar dahin, dass „die Pflicht zur Unterlassung der Zeichenverwendung in Form des Domainnamens 'pauscha.at' alle Verwendungen zur Kennzeichnung von Holzfässern und/oder Waren und/oder Dienstleistungen im Zusammenhang mit Holzfässern für unter einem Domainnamen mit dem Bestandteil 'pauscha.at' im Internet in Österreich oder außerhalb Österreichs aufrufbaren Websites oder für den Versand von E-Mails unter Verwendung einer E-Mail-Adresse mit dem Bestandteil 'pauscha.at' an Empfänger in Österreich oder außerhalb Österreichs oder die Angabe einer solchen E-Mail-Adresse als E-Mail-Adresse der Beklagten umfasse“. Nur diese Ergänzung ist Gegenstand des Revisionsverfahrens.

[11] Die Klägerin bringt vor, für die Verletzung einer österreichischen Marke komme es nicht darauf an, ob die betreffende Website in Österreich oder von Geräten mit österreichischen IP‑Adressen aufrufbar sei, oder ob die Website in deutscher oder in einer anderen Sprache zur Verfügung gestellt werde. Entscheidend sei vielmehr, dass die Verkehrskreise in und außerhalb Österreichs vom Inland aus angesprochen würden, um sich mit der von Österreich ausgehenden Geschäftstätigkeit der Beklagten zu befassen. Die GeoblockingVO untersage zudem einem Anbieter, den Zugang von Kunden zu Internetseiten des Anbieters oder einer (Sprach‑)Version davon aus Gründen des Wohnsitzes oder des Orts der Niederlassung des Kunden durch technische Mittel oder auf anderem Weg zu sperren oder zu beschränken. Der „Österreichbezug“ werde schon durch die Verwendung der länderspezifischen Domain „.at“ hergestellt. Ein bloßer Hinweis, dass eine Website nicht für den österreichischen Markt bestimmt sei, ändere nichts an der Österreich betreffenden Zeichenverwendung.

[12] Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Das territoriale Schutzgebiet der von der Klägerin ins Treffen geführten Markenrechte ende an den Grenzen Österreichs. Eine Website, die in Österreich nicht abrufbar sei, könne keine österreichischen Markenrechte verletzen. Selbst wenn österreichische Internetnutzer durch den Einsatz von technischen „Umgehungsmaßnahmen“ in der Lage wären, auf die unter pauscha.at gehostete Website zuzugreifen, würden sie den Disclaimer sehen, der klar und eindeutig gestaltet und aufgrund seiner Aufmachung als ernst gemeint aufzufassen sei. Das Geoblocking sei hier aufgrund der einstweiligen Verfügung geboten, um die Markenrechte der Klägerin zu schützen, sodass das angesprochene Verbot in der GeoblockingVO nicht zur Anwendung gelange.

[13] Das Erstgericht gab dem ursprünglichen Unterlassungsbegehren – rechtskräftig – statt. Die Ergänzung des Unterlassungsbegehrens wies es jedoch ab, weil es von den (ausschließlich) österreichischen Marken der Klägerin nicht gedeckt sei.

[14] Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung über Berufung der Klägerin ab und gab dem ergänzten Unterlassungsbegehren zur Gänze statt. Neben der Top-Level-Domain „.at“ sowohl für die Website als auch für die E-Mail-Adressen lägen der Firmensitz und die Produktion der Beklagten in Österreich. Zudem bewerbe sie auf der Website und per E-Mail ihre Fässer unter dem Schlagwort „PAUSCHA AUSTRIA“. Im Zusammenhang mit der Herkunftsfunktion der Marke sei daher von einem ausreichend wirtschaftlich relevanten Inlandsbezug auszugehen. Auch vor dem Hintergrund der Entscheidung C‑76/24, Tradeinn, liege im Erstellen der Website und Verwenden der E-Mail-Adressen am Unternehmenssitz in Österreich ein „Benutzen“ der in Österreich geschützten Kennzeichen der Klägerin, an dem weder das Geoblocking noch der Disclaimer etwas änderten.

[15] Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Teilabweisung.

C. Relevante Rechtsvorschriften

1. Unionsrecht:

[16] Art 10 Richtlinie (EU) 2015/2436 – Marken-RL

(1) Mit der Eintragung der Marke erwirbt ihr Inhaber ein ausschließliches Recht an ihr.

(2) Der Inhaber einer eingetragenen Marke hat unbeschadet der von Inhabern vor dem Zeitpunkt der Anmeldung oder dem Prioritätstag der eingetragenen Marke erworbenen Rechte das Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr, in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen, ein Zeichen zu benutzen, wenn …

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so kann insbesondere verboten werden,

…

b) unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen;

…

e) das Zeichen in den Geschäftspapieren und in der Werbung zu benutzen;

…

[17] Artikel 3 Verordnung (EU) 2018/302 – GeoblockingVO

(1) Einem Anbieter ist es untersagt, den Zugang von Kunden zu der Online-Benutzeroberfläche des Anbieters aus Gründen der Staatsangehörigkeit, des Wohnsitzes oder des Ortes der Niederlassung des Kunden durch technische Mittel oder auf anderem Wege zu sperren oder zu beschränken.

…

(3) Die Verbote gemäß den Absätzen 1 und 2 gelten nicht, wenn die Sperrung, die Zugangsbeschränkung oder die Weiterleitung erforderlich ist, um die Erfüllung rechtlicher Anforderungen im Unionsrecht oder im mit dem Unionsrecht übereinstimmenden Recht eines Mitgliedstaats, dem die Tätigkeit des Anbieters unterliegt, zu gewährleisten. In diesen Fällen muss der Anbieter den Kunden klar und deutlich erläutern, aus welchen Gründen die Sperrung, Zugangsbeschränkung oder Weiterleitung erforderlich ist, um diese Erfüllung sicherzustellen.

[18] 2. Österreichisches Markenschutzgesetz 1970 – MSchG, BGBl Nr 260/1970 idF BGBl I 91/2018

…

§ 10. (1) Vorbehaltlich der Wahrung älterer Rechte gewährt die eingetragene Marke ihrem Inhaber das ausschließliche Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr

1. ein mit der Marke gleiches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen (§ 10a), die mit denjenigen gleich sind, für die die Marke eingetragen ist;

2. ein mit der Marke gleiches oder ähnliches Zeichen für gleiche oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen zu benutzen (§ 10a), wenn dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

…

§ 10a. Als Benutzung eines Zeichens zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung wird insbesondere angesehen:

…

2. unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen;

…

5. das Zeichen in den Geschäftspapieren, in Ankündigungen oder in der Werbung zu benutzen;

…

D. Begründung der Vorlage

[19] 1. Gemäß Art 8 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II‑VO“) ist das österreichische MSchG als das Recht desjenigen Staats anzuwenden, für den die Klägerin Schutz beansprucht.

[20] 2. Im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof ist nicht mehr strittig, dass die Klägerin aus ihrer nationalen Marke gemäß § 10 Abs 1 MSchG einen grundsätzlichen Anspruch hat, der Beklagten die Nutzung des (identen) Zeichens „Pauscha“ für Waren und Dienstleistungen der Fassbinderei zu untersagen. Dieser Anspruch umfasst gemäß § 10a MSchG (ua) auch das Verbot, unter dem Zeichen Waren oder Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen (Z 2) sowie das Zeichen in Ankündigungen oder in der Werbung zu benutzen (Z 5).

[21] In diesem Sinne verbot das Erstgericht der Beklagten bereits – rechtskräftig –, das Zeichen „Pauscha“ ua in Form des Domainnamens pauscha.at sowie als Bestandteil einer E-Mail-Adresse zur Kennzeichnung von Holzfässern und/oder für Waren und/oder Dienstleistungen im Zusammenhang mit Holzfässern zu verwenden (ursprüngliches Unterlassungsbegehren), dies erkennbar aber beschränkt auf das Gebiet der Republik Österreich.

[22] 3. Der durch die Eintragung einer nationalen Marke gewährte Schutz ist grundsätzlich auf das Gebiet des Eintragungsmitgliedstaats beschränkt, so dass der Inhaber der Marke diesen Schutz in der Regel nicht außerhalb dieses Gebiets geltend machen kann (s jüngst C‑76/24, Tradeinn, Rn 29 ff). In diesem Sinne hielt der Senat zu 4 Ob 36/20b fest, dass immaterialgüterrechtliche Ansprüche nicht weltumspannend ausgerichtet, sondern territorial begrenzt sind, weswegen der Kläger dort nur einen auf Österreich beschränkten (urheberrechtlichen) Unterlassungsanspruch geltend machen konnte (s weiters RS0133079, 4 Ob 140/13m).

[23] Zu klären ist der Umfang des markenrechtlichen Unterlassungsanspruchs der Klägerin.

[24] 4. Die Klägerin will einerseits das (rechtskräftige) Verbot der Nutzung des Zeichens als Bestandteil einer E-Mail-Adresse für Waren und/oder Dienstleistungen im Zusammenhang mit Holzfässern erstreckt wissen „für den Versand von E-Mails unter Verwendung einer E-Mail-Adresse mit dem Bestandteil 'pauscha.at' an Empfänger in Österreich oder außerhalb Österreichs oder die Angabe einer solchen E-Mail-Adresse als E-Mail-Adresse der Beklagten“.

[25] Nach österreichischem Recht ist die Nutzung eines Zeichens als Bestandteil einer E-Mail-Adresse nach herrschender Ansicht eine Benutzung iSd § 10a MSchG (vgl 4 Ob 101/02k; Mayer in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 10a MSchG Rz 25). Da die E-Mail-Korrespondenz der Beklagten von ihrem Unternehmenssitz in Österreich ausgeht und schon dadurch das Zeichen im Inland benutzt wird, geht der Senat davon aus, dass es für das Verbot nach § 10 Abs 1 MSchG keinen Unterschied macht, ob sich die Adressaten der E-Mails im In- oder Ausland befinden. Dieser ebenso vom Berufungsgericht vertretenen Rechtsansicht bringt die Revision auch nichts Stichhaltiges entgegen. Eine diesbezügliche Vorlagefrage ist daher nicht indiziert.

[26] 5. Andererseits soll das Verbot der Nutzung des Domainnamens „pauscha.at“ für Waren und/oder Dienstleistungen im Zusammenhang mit Holzfässern erstreckt werden auf „für unter einem Domainnamen mit dem Bestandteil 'pauscha.at' im Internet in Österreich oder außerhalb Österreichs aufrufbare Websites“.

[27] 5.1 Maßgebend für die Beurteilung, ob eine Marke durch Aufnahme in eine Domain iSd § 10a MSchG – also zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung – benutzt wird, ist nach österreichischem Recht grundsätzlich der Inhalt der Website (vgl RS0114773). Dabei liegt eine kennzeichenmäßige Benutzung jedenfalls vor, wenn dort Waren oder Dienstleistungen angeboten werden (17 Ob 19/10h Pkt 1.3. mwN). Die Klägerin kann daher nach dem österreichischen MSchG unzweifelhaft die Nutzung der Domain „pauscha.at“ für eine Bewerbung und ein Anbot von Fassbinderei-Leistungen auf in Österreich abrufbaren Websites untersagen.

[28] 5.2 Die Besonderheit des vorliegenden Falls ist, dass die Beklagte die Domain pauscha.at zwar markenrechtswidrig zum Anbot und der Bewerbung ihrer Fassbinderei-Leistungen von Österreich aus nutzt, die Abrufbarkeit und Ausrichtung der Website nunmehr aber mittels Geoblocking sowie eines Disclaimers dahin beschränkt sind, dass die Website nicht für den österreichischen Markt bestimmt ist.

[29] 5.3. Da die §§ 10, 10a des österreichischen MSchG den Art 10 der MarkenRL umsetzen, ist für das Revisionsverfahren entscheidend, ob es – unter Berücksichtigung des Territorialitätsprinzips – eine dem Verbot nach Art 10 Abs 2 und 3 der MarkenRL unterliegende Benutzungshandlung ist, wenn ein im Schutzland ansässiger Beklagter ein als nationale Marke für den ebenfalls im Inland ansässigen Kläger geschütztes Zeichen als Domain mit der Länder-Kennung des Schutzlandes sowie auf der Website nutzt, wenn die unter dieser Domain gehostete Website aufgrund von Geoblocking im Schutzland nicht abrufbar ist und die Website zusätzlich mittels Disclaimer darauf hinweist, dass sich das Angebot nicht an Abnehmer im Schutzland richtet.

[30] 6. „Benutzen“ iSd MarkenRL beinhaltet nach seinem üblichen Sinn ein aktives Verhalten und eine unmittelbare oder mittelbare Herrschaft über die Benutzungshandlung, wobei die Aufzählung jener Benutzungsformen, die der Markeninhaber verbieten kann, nicht abschließend ist. Damit wird bezweckt, dem Inhaber ein rechtliches Instrument an die Hand zu geben, das es ihm ermöglicht, jegliche Benutzung seiner Marke durch einen Dritten ohne seine Zustimmung zu verbieten und somit zu beenden (vgl EuGH C‑179/15, Daimler, Rn 39 ff).

[31] Für eine Benutzungshandlung trotz Geoblocking und der Verwendung des Disclaimers könnte somit sprechen, dass die Beklagte – auch wenn sie auf ihrer Webseite keine Waren und Dienstleistungen mehr im Inland unter dem Zeichen iSd Art 10 Abs 3 lit b MarkenRL (§ 10a Z 2 MSchG) anbietet – das Zeichen „Pauscha“ schon dadurch markenrechtswidrig im Inland nutzt, dass sie von ihrem Sitz in Österreich aus den Webauftritt unter der österreichischen Domain gestaltet. Abgesehen davon, dass die Aufzählung in Art 10 Abs 3 MarkenRL (§ 10a MSchG) nur demonstrativ ist, könnte dies allenfalls bereits als Benutzung des geschützten Zeichens in Ankündigungen oder der Werbung iSd § 10a Z 5 MSchG (Art 10 Abs 3 lit e MarkenRL) verstanden werden, auch wenn deren Inhalt sodann auf das Ausland abzielt.

[32] Der Gerichtshof der Europäischen Union betonte zudem jüngst in seiner Entscheidung C‑76/24, Tradeinn, zu Art 10 Abs 3 der MarkenRL den Zweck der Marke, der neben dem Territorialitätsprinzip zu beachten sei. Zu den Markenfunktionen gehören demnach nicht nur die Gewährleistung der Herkunft der betreffenden Ware oder Dienstleistung gegenüber den Verbrauchern, sondern auch ihre anderen Funktionen wie ua die Gewährleistung der Qualität dieser Ware oder Dienstleistung oder die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktionen. Zur Sicherung dieser Funktionen könne es daher unter bestimmten Umständen erforderlich sein, den Schutz einer nationalen Marke auch auf Handlungen im Ausland zu erstrecken, die im Ergebnis auf das Inland ausgerichtet sind (Rn 29 ff).

[33] Auch wenn hier der umgekehrte Fall zu beurteilen ist, stellt sich die Frage, ob diese Erwägungen dafür nutzbar gemacht werden können: Würde man der Rechtsansicht der Beklagten beitreten und den Unterlassungsanspruch der Klägerin auf unter pauscha.at im Inland abrufbare Websites beschränken, könnte dies allenfalls zu einer Beeinträchtigung der Herkunfts‑ und Gewährleistungsfunktion als Hauptfunktionen ihrer Marke führen. Von der Beklagten angesprochene Interessenten aus dem Ausland würden nämlich unter pauscha.at eine Werbung und ein Anbot für Waren und Dienstleistungen der in Österreich ansässigen Beklagten vorfinden, das mit den Waren und Dienstleistungen der für die Klägerin in Österreich registrierten Marken verwechselbar ähnlich ist. Damit könnte eine Zuordnungsverwirrung einhergehen, die allenfalls zu einer Aushöhlung der Rechte der Klägerin als Markeninhaberin führen könnte. Es ist fraglich, ob dies mit dem in den Markenrechten der Union verfolgten allgemeinen Ziel der Aufrechterhaltung eines unverfälschten Wettbewerbs (vgl jüngst C‑168/24 Rz 42 mwN) vereinbar ist.

[34] 7. Allerdings könnten Geoblocking und die Verwendung des Disclaimers einem Verbot der Benutzung des geschützten Zeichens als Domain entgegenstehen, wenn für die Beantwortung der Frage, ob eine Benutzungshandlung im Schutzland vorliegt, auf die Rechtsprechung des EuGH zurückgegriffen werden könnte, wonach sich für die Annahme einer Markenverletzung durch Werbung im Internet die Website an im Schutzstaat ansässige Verbraucher „richten“ muss (C‑324/09, L'Oréal/eBay, Rz 64 f). Auch der Oberste Gerichtshof verlangt in diesem Sinn für eine Markenverletzung (in Österreich) durch Werbung im Internet, dass ein über die bloße Abrufbarkeit der Website hinausgehender, wirtschaftlich relevanter Inlandsbezug – also eine nicht bloß unerhebliche Auswirkung der Werbung auf den inländischen Markt (ein sogenannter „commercial effect“) – vorliegt oder wenigstens realistischerweise zu erwarten ist (RS0127999 [T1]; 4 Ob 82/12f [Pkt 2.2.]; jüngst 4 Ob 107/25a).

[35] Zu bedenken ist allerdings, dass dieser Rechtsprechung die Frage zugrundelag, ob ein im Ausland gesetztes Verhalten deswegen im Inland verboten werden kann, weil es sich (auch) auf nationale Schutzrechte nachteilig auswirken kann. Klärungsbedürftig ist aber, ob diese Rechtsprechung auch auf den hier vorliegenden umgekehrten Fall Anwendung findet. Ausgangspunkt der Rechtsprechung des EuGH zur Privilegierung von Internetwerbung in C‑324/09, L'Oréal/eBay, war der Gedanke, dass bei einer bloßen Zugänglichkeit zu einem (dort:) Online-Marktplatz Websites und Anzeigen, die zwar offensichtlich ausschließlich an Adressaten in Drittstaaten gerichtet, gleichwohl aber im erfassten Gebiet technisch zugänglich sind, diesfalls ungerechtfertigterweise dem Recht dieses Gebiets unterlägen (Rn 64). Es stellt sich die Frage, ob dies auch bei zwei in Österreich ansässigen Unternehmen, einer österreichischen Marke und einer österreichischen Domain zutrifft, wobei die Beklagte für die Zulässigkeit ihres Verhaltens auch keine Kennzeichenrechte im Ausland ins Treffen führt.

[36] Ginge man von der Anwendung dieser Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall aus, könnte durch die fehlende Aufrufbarkeit der Website der Beklagten in Österreich und den Einsatz des Disclaimers ein „Ausrichten“ auf Verbraucher in Österreich und damit eine Benutzung im Inland fraglich sein. Der Senat geht nämlich für das österreichische Recht davon aus, dass ein Disclaimer, wonach das Angebot einer Website nur für bestimmte Märkte gelte, ein zusätzliches Indiz dafür ist, auf welche Märkte ein Angebot ausgerichtet ist; er darf aber weder durch den sonstigen Inhalt der Website noch durch das tatsächliche Verhalten des werbenden Unternehmens widerlegt sein (4 Ob 164/14t [Pkt 4.] ua).

[37] In diesem Zusammenhang stellt sich aber die weitere Vorfrage, ob dem von der Beklagten in Österreich vorgenommenen Geoblocking das Verbot des Art 3 Abs 1 und 2 der GeoblockingVO entgegenstehen kann oder ob es vielmehr der Ausnahmeregelung des Art 3 Abs 3 GeoblockingVO unterliegt.

[38] 8. Da weder ein acte clair vorliegt noch alle Rechtsfragen durch die bisherigen Vorabentscheidungen des EuGH gelöst sind, hat der Oberste Gerichtshof als letzte Instanz gemäß Art 267 Satz 3 AEUV ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union zu richten.

Zu II.:

[39] Der Ausspruch über die Aussetzung des Verfahrens bis zur Erledigung des Vorabentscheidungsersuchens gründet sich auf § 90a Abs 1 GOG.