Diesel-Abschalteinrichtungen und Beweislast: OGH 4Ob124/26b

I. Das zu 4 Ob 204/24i unterbrochene Verfahren wird zu 4 Ob 124/26b fortgesetzt.

II. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden gemäß Art 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. a) Sind Art 5 Abs 2 in Verbindung mit Art 3 Nr 10 VO 715/2007/EG sowie Art 3 Durchführungs‑VO 692/2008/EG dahin auszulegen, dass bei einem unter die VO 715/2007/EG fallenden Dieselfahrzeug, in dem Systeme der Abgasrückführung (AGR-System) und Abgasnachbehandlung (SCR-System) eingebaut sind, für die Qualifikation als Abschalteinrichtung im Sinn des Art 3 Nr 10 VO 715/2007/EG darauf abzustellen ist, ob die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems in seiner Gesamtheit (unter Einschluss aller jeweils vorhandener Systeme der Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung) verringert wird, oder darauf, ob die Wirksamkeit einzelner Konstruktionsteile (zB „Thermofenster“, „Höhenabschaltung“, SCR-Katalysator) als jeweils eigene Emissionskontrollsysteme verringert wird?

b) Sind Art 3 Nr 10, Art 5 Abs 1 und 2 VO 715/2007/EG dahin auszulegen, dass für die Qualifikation als unzulässige Abschalteinrichtung die Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter gewöhnlichen Fahrbedingungen – sei es eines einzelnen Konstruktionsteils, sei es der Gesamtheit des Systems (siehe Frage 1. a)) – allein entscheidend ist, oder ist zusätzlich erforderlich, dass zumindest einer der in Anhang I der VO 715/2007/EG angeführten Emissionsgrenzwerte überschritten wird?

2. Für den Fall, dass auf das Emissionskontrollsystem in seiner Gesamtheit abzustellen ist:

a) Ist Art 5 Abs 2 in Verbindung mit Art 3 Nr 10 VO 715/2007/EG in Bezug auf die Behauptungslast dahin auszulegen, dass der Erwerber eines Dieselfahrzeugs seiner Behauptungslast zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung entspricht, wenn er vorbringt, dass ein Konstruktionsteil (zB „Thermofenster“) vorliegt, das die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter gewöhnlichen Fahrbedingungen verringert, und trifft dann den Hersteller die Behauptungslast dafür, dass das Gesamtsystem insgesamt zu keiner Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems führt, oder muss der Käufer auch vorbringen, dass keine anderen Konstruktionsteile vorliegen, die den nachteiligen Effekt ausgleichen?

b) Ist Art 5 Abs 2 in Verbindung mit Art 3 Nr 10 VO 715/2007/EG – im Fall der Behauptungslast des Käufers für das Gesamtsystem und der daraus im nationalen Recht resultierenden Beweislast – dahin auszulegen, dass eine nationale Regelung, die den Hersteller in diesem Fall zur Mitwirkung an der Ermittlung des Sachverhalts verpflichtet, nicht dem Unionsrecht, insbesondere dem Effektivitätsgrundsatz, entspricht, sodass unionsrechtlich insoweit der Hersteller die Beweislast zu tragen hat?

3. a) Sind Art 3 Nr 10, Art 4 Abs 2, Art 5 Abs 1 und Abs 2 VO 715/2007/EG (iVm Art 3 Durchführungs-VO 692/2008/EG) dahin auszulegen, dass die Bauteile eines Dieselfahrzeugs, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sein müssen, dass die Einhaltung der in Anhang I der VO 715/2007/EG angeführten Emissionsgrenzwerte nicht nur bei den vorgeschriebenen Tests im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens (hier: Neuer Europäischer Fahrzyklus-Test), sondern auch unter tatsächlichen Fahrbedingungen bei normaler Nutzung des Fahrzeugs (im Realbetrieb) gewährleistet ist?

b) Falls die Frage 3. a) bejaht wird:

Ist Art 5 Abs 2 in Verbindung mit Art 5 Abs 1 und Art 4 Abs 2 VO 715/2007/EG dahin auszulegen, dass nicht der klagende Käufer, sondern der beklagte Fahrzeughersteller die Beweislast für die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte im Realbetrieb trägt?

4. a) Ist Art 5 Abs 2 (in Verbindung mit Art 3 Nr 10 und Art 5 Abs 1) VO 715/2007/EG dahin auszulegen, dass eine Abschalteinrichtung unzulässig ist, wenn sie die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems eines Fahrzeugs mit Dieselmotor dadurch verringert, dass ab einer bestimmten Seehöhe die Abgasrückführung schrittweise reduziert wird und die Einhaltung der in dieser Verordnung vorgesehenen Emissionsgrenzwerte daher nur bei einem Fahrbetrieb unterhalb dieser Seehöhe gewährleistet ist, obwohl Fahrten oberhalb dieser Seehöhe unter den normalen Nutzungsbedingungen eines Fahrzeugs innerhalb der Europäischen Union regelmäßig vorkommen können?

b) Ist Art 5 Abs 2 lit a (in Verbindung mit Art 3 Nr 10 und Art 5 Abs 1 und 2) VO 715/2007/EG dahin auszulegen, dass eine Abschalteinrichtung „jedenfalls“ nicht unter die in dieser Bestimmung vorgesehene Ausnahme fällt, wenn sie unter normalen Betriebsbedingungen eines Fahrzeugs während des überwiegenden Teils des Jahres aktiv ist, auch wenn sie nach den Tatsachenfeststellungen technisch erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigungen zu schützen?

c) Ist Art 5 Abs 2 lit a (in Verbindung mit Art 3 Nr 10 und Art 5 Abs 1 und 2) VO 715/2007/EG dahin auszulegen, dass eine Abschalteinrichtung ausnahmsweise zulässig ist, wenn festgestellt wird, dass sie technisch zwingend notwendig und alternativlos ist, um unter bestimmten Betriebsbedingungen – insbesondere bei einem Betrieb des Fahrzeugs in Höhenlagen über einer bestimmten Seehöhe – unmittelbare Risiken einer Beschädigung des Motors zu vermeiden, selbst wenn diese Einrichtung unter solchen Bedingungen regelmäßig aktiviert wird, weil ansonsten das Fahrzeug an bestimmten Orten im Unionsgebiet (zum Beispiel in Gebirgsregionen) nicht legal betrieben werden könnte und für solche Gebiete daher ein Betriebsverbot bestünde?

d) Sind die Ausführungen des Gerichtshofs der Europäischen Union im Urteil zu C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, wonach eine Abschalteinrichtung „jedenfalls“ unzulässig ist, wenn sie unter normalen Betriebsbedingungen während des überwiegenden Teils des Jahres aktiv ist, dahin zu verstehen, dass diese Beurteilung auch für jede einzelne Abschalteinrichtung für sich allein gilt, oder nur für den Fall, dass mehrere Abschalteinrichtungen – wie etwa ein Thermofenster „und“ eine Höhenabschaltung – kumulativ dazu führen, dass die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter normalen Betriebsbedingungen überwiegend (mehr als sechs Monate im Jahr) eingeschränkt ist?

III. Das Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof wird bis zum Einlangen der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union gemäß § 90a Abs 1 GOG ausgesetzt.

Begründung:

Zu I.:

[1] Der Senat unterbrach das Verfahren mit Beschluss vom 19. 2. 2025 zu 4 Ob 204/24i wegen der Vorabentscheidungsersuchen des Obersten Gerichtshofs vom 19. 2. 2025 zu 7 Ob 163/24g (Rechtssache EuGH C-175/25, NS gegen Volkswagen) und vom 27. 2. 2025 zu 8 Ob 99/24b (Rechtssache C-182/25, TS gegen Volkswagen).

[2] Diese Vorabentscheidungsverfahren sind inzwischen beendet, ohne dass eine Vorabentscheidung ergangen wäre.

Zu II.:

A. Sachverhalt

[3] Der Kläger kaufte 2015 ein von der Beklagten hergestelltes leichtes Nutzfahrzeug der Type VW California. Im Fahrzeug ist ein Dieselmotor des Typs EA288 für Nutzfahrzeuge der Abgasklasse Euro 6b eingebaut. Für diesen gilt ein NOx‑Grenzwert von 125 mg/km.

[4] Der Motor verfügt über ein Abgasrückführsystem (AGR) zur NOx‑Minimierung. Dieses leitet Abgas aus dem Auslassbereich des Motors in den Ansaugtrakt des Motors zurück, um einen Teil der Frischluftladung für den Verbrennungsprozess zu ersetzen. Das rückgeführte Abgas nimmt an der Verbrennung nicht teil und senkt dadurch die Verbrennungstemperatur, bzw liefert keine Verbrennungsenergie, womit weniger NOx‑Emissionen anfallen.

[5] Die dafür zentralen Bauteile sind die AGR-(= Abgasrückführ‑)Ventile und der AGR-Kühler. Anders als Pkws mit Dieselmotoren des Typs EA288 enthält das Nutzfahrzeug des Klägers nur ein Hochdruck-AGR-System, nicht aber zusätzlich ein Niederdruck-AGR-System.

[6] Versottung und Verlackung sind typische temperaturabhängige Phänomene, die neben anderen Einwirkungen zum Ausfall des AGR-Ventils führen können und auch oft führen. Alle Fahrzeughersteller verwenden deshalb eine temperaturgesteuerte Abgasrückführung (so genanntes „Thermofenster“). Dies entsprach im Zeitpunkt der Typengenehmigung dem Stand der Technik. Beim Nutzfahrzeug des Klägers findet konkret außerhalb des Temperaturbereichs +12°C und +72°C keine gänzlich unkorrigierte Abgasrückführung statt (sog Thermofenster).

[7] Außerdem wird die AGR-Rate bei Pkw‑Modellen mit dem EA288 Motor bei einem Fahrzeugbetrieb oberhalb einer Seehöhe von 1.350 m reduziert (sog Höhenabschaltung). Der Grund liegt darin, dass der Motor für die Verbrennung Sauerstoff benötigt, der mit zunehmender Seehöhe abnimmt. Wenn dem Motor für die angeforderte Leistung zu wenig Sauerstoff zugeführt werden würde, würde der Turbolader bei häufigen Lastwechseln immer schneller drehen und es käme im schlechtesten Fall zu einem Turboladerschaden.

[8] Nicht festgestellt werden kann, ob beim Nutzfahrzeug des Klägers eine sog Taxischaltung vorliegt, die bei Laufenlassen des Motors über mehr als 900 Sekunden mit Leerlaufdrehzahl die Abgasrückführung deaktiviert.

[9] Verminderte AGR-Raten bewirken einen höheren NOx‑Ausstoß. Jedoch kann aktive Abgasnachbehandlung – wie beispielsweise durch den im Fahrzeug vorhandenen SCR‑Katalysator – Stickoxide reduzieren. Der SCR-Katalysator kann jedoch erst ab einer Temperatur von 180° C seine Funktion erfüllen, nicht gleich nach einem Kaltstart.

[10] Das Nutzfahrzeug des Klägers hält den Euro 6 NOx-Grenzwert zwar bei der Typ 1 Prüfung ein, in der Regel aber nicht im realen Fahrbetrieb, weil der NOx-Ausstoß nicht nur von Größe und Bereich des Thermofensters, sondern auch anderen Parametern wie Umgebungsdruck, Gasstellung, Leistungsanforderung, gefahrene Geschwindigkeit, Luftfeuchtigkeit, Streckenprofil, Beladung des Fahrzeuges, Fahreigenschaften etc abhängt.

[11] Fahrzeuge, die den EU-Zulassungsvorgaben nicht entsprechen, haben einen um 10 % geringen Marktwert, wenn ein Softwareupdate zur Behebung des Problems bereits zugesagt ist; bzw einen 20–30 % geringeren Marktwert, wenn den Vorgaben nicht binnen maximal einem Jahr entsprochen werden kann. Fahrzeuge, die in der EU gar nicht zulassungsfähig gemacht werden können, haben als Teilespender für den asiatischen oder afrikanischen Kontinent nur mehr einen Wert von etwa 50 % des aktuellen Wiederbeschaffungswerts.

[12] Das Nutzfahrzeug des Klägers war und ist seit der erstmaligen Zulassung zu Beginn des Jahres 2016 uneingeschränkt betriebs- und verkehrssicher sowie fahrbereit. Es ist bisher von keinen behördlichen Auflagen oder Rückrufaktionen betroffen und hat daher auf dem Gebrauchtwagenmarkt keine Preiseinbußen erlitten.

[13] Der Kläger ging bei Abschluss des Kaufvertrags davon aus, dass das Nutzfahrzeug den geltenden Normen entsprach. Hätte er gewusst, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut ist, hätte er es nicht erworben.

B. Prozessstandpunkte der Parteien und bisheriges Verfahren

[14] Der Kläger begehrte zuletzt die Aufhebung des Kaufvertrages und Zahlung von 18.839,43 EUR (25 % des Kaufpreises) als Schadenersatz sowie die Feststellung der Haftung für alle nachteiligen Folgen. Sein Fahrzeug weise eine unzulässige Abschalteinrichtung in den Erscheinungsformen Fahrkurvenerkennung, Thermofenster, Höhenabschaltung und Taxifunktion auf.

[15] Die Beklagte bestritt das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen, das Thermofenster sei sogar der Zulassungsbehörde bekannt gewesen. Emissionswerte im Realbetrieb würden naturgemäß vom Prüfbetrieb abweichen, eine Einhaltung von Grenzwerten im Realbetrieb sei nicht vorgeschrieben. Außerdem berief sie sich ua auf einen entschuldbaren Verbotsirrtum im Hinblick auf die gewählte Emissionsstrategie.

[16] Die Vorinstanzen gaben (nur) dem Zahlungsbegehren teilweise statt und sprachen dem Kläger 18.839,43 EUR als Minderwert wegen Verletzung des Schutzgesetzes VO 715/2007/EG zu. Das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung habe der Kläger zu behaupten und zu beweisen, die Beklagte hingegen das Vorliegen einer Ausnahme vom Verbot einer Abschalteinrichtung. Für das Thermofenster sei dies dem Kläger, nicht aber der Beklagten gelungen.

[17] Die ordentliche Revision des Klägers strebt eine vollständige Klagsstattgebung an, die ordentliche Revision der Beklagten die vollständige Klagsabweisung. Beide beantragen hilfsweise die Aufhebung der Entscheidung und Zurückverweisung der Rechtssache an die Vorinstanzen.

[18] Der Kläger argumentiert vor allem mit einer Verletzung des effets utile durch die Abweisung des Feststellungsbegehrens und des Begehrens von Zinsen vor Klagszustellung.

[19] Die Beklagte vertritt insbesondere die Ansicht, dass der Kläger beweisen müsse, dass bei seinem Fahrzeug die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems in seiner Gesamtheit beeinträchtigt werde. Die Reduktion der AGR‑Rate durch ein Thermofenster oder eine Höhenabschaltung reiche nicht aus, um eine unzulässige Abschalteinrichtung bejahen zu können.

C. Relevante Rechtsvorschriften

Verordnung 715/2007/EG vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (VO 715/2007/EG):

„Artikel 3

Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieser Verordnung und ihrer Durchführungsmaßnahmen bezeichnet der Ausdruck:

[...]

10. 'Abschalteinrichtung' ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.

[...]

Artikel 4

Pflichten des Herstellers

[...]

(2) [...]

Die von dem Hersteller ergriffenen technischen Maßnahmen müssen außerdem sicherstellen, dass die Auspuff- und Verdunstungsemissionen während der gesamten normalen Lebensdauer eines Fahrzeuges bei normalen Nutzungsbedingungen entsprechend dieser Verordnung wirkungsvoll begrenzt werden. [...]

[...]

Artikel 5

Anforderungen und Prüfungen

(1) Der Hersteller rüstet das Fahrzeug so aus, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht.

(2) Die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, ist unzulässig. Dies ist nicht der Fall, wenn:

a) die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten;

b) die Einrichtung nicht länger arbeitet, als zum Anlassen des Motors erforderlich ist;

c) die Bedingungen in den Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen und der durchschnittlichen Auspuffemissionen im Wesentlichen enthalten sind.“

Verordnung 692/2008/EG der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der VO 715/2007/EG (Durchführungs-VO):

„Artikel 2

Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck:

[...]

2. 'EG-Typgenehmigung eines Fahrzeugs hinsichtlich der Emissionen und der Reparatur- und Wartungsinformationen' die EG-Typgenehmigung eines Fahrzeugs in Bezug auf Auspuffemissionen, Kurbelgehäuseemissionen, Verdunstungsemissionen, Kraftstoffverbrauch und Zugang zu OBD- sowie Reparatur- und Wartungsinformationen;

[...]

8. 'Typ einer emissionsmindernden Einrichtung' Katalysatoren und Partikelfilter, die sich in folgenden wesentlichen Merkmalen nicht unterscheiden: [...]

[...]

Artikel 3

Vorschriften für die Typgenehmigung

1. Für die EG-Typgenehmigung eines Fahrzeugs hinsichtlich der Emissionen und der Reparatur- und Wartungsinformationen weist der Hersteller nach, dass die Fahrzeuge den Prüfanforderungen entsprechen, die in den Anhängen III bis VIII, X bis XII, XIV und XVI dieser Verordnung genannt sind.

[...]

5. Der Hersteller ergreift technische Maßnahmen, um zu gewährleisten, dass die Auspuff- und Verdunstungsemissionen der Fahrzeuge während ihrer gesamten normalen Lebensdauer und bei normaler Nutzung entsprechend den Vorschriften dieser Verordnung wirksam begrenzt werden.

[…]

6. Der Hersteller gewährleistet, dass die bei der Emissionsprüfung ermittelten Werte unter den in dieser Verordnung angegebenen Prüfbedingungen den geltenden Grenzwert nicht überschreiten.

[...]

9. [...]

Bei der Beantragung einer Typgenehmigung belegen die Hersteller der Genehmigungsbehörde jedoch, dass die NOx-Nachbehandlungseinrichtung nach einem Kaltstart bei –7 °C innerhalb von 400 Sekunden eine für das ordnungsgemäße Arbeiten ausreichend hohe Temperatur erreicht, wie in der Prüfung Typ 6 beschrieben.

Darüber hinaus macht der Hersteller der Genehmigungsbehörde Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems (AGR), einschließlich ihres Funktionierens bei niedrigen Temperaturen.

Diese Angaben umfassen auch eine Beschreibung etwaiger Auswirkungen auf die Emissionen.

Die Genehmigungsbehörde erteilt keine Typgenehmigung, wenn die vorgelegten Angaben nicht hinreichend nachweisen, dass die Nachbehandlungseinrichtung tatsächlich innerhalb des genannten Zeitraums eine für das ordnungsgemäße Funktionieren ausreichend hohe Temperatur erreicht.

[...] “

D. Vorbemerkungen

[20] Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt maßgebend von der Auslegung der angeführten Rechtsvorschriften, insbesondere von Art 3 Nr 10, Art 4 Abs 2, Art 5 Abs 1 und 2 VO 715/2007/EG sowie Art 3 Durchführungs-VO 692/2008/EG, ab. Nach der Beurteilung des Obersten Gerichtshofs besteht im Hinblick auf die Vorlagefragen kein „acte clair“, weshalb die Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung geboten ist.

[21] Im Verfahren ist nicht strittig, dass für den Dieselmotor des Typs EA288 im vom Kläger gekauften Fahrzeug die Abgasnorm Euro 6b maßgebend ist. Fraglich ist vor allem, ob bei Systemen der Abgasrückführung (AGR‑System) und Abgasnachbehandlung (SCR-System) für die Qualifikation als Abschalteinrichtung im Sinn des Art 3 Nr 10 VO 715/2007/EG auf das Emissionskontrollsystem in seiner Gesamtheit oder auf die einzelnen Konstruktionsteile als jeweils einzelne Emissionskontrollsysteme (AGR- und SCR-System) abzustellen ist; und ob die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte gemäß Anhang I der VO 715/2007/EG auch im normalen Fahrbetrieb (Realbetrieb) zu prüfen ist. Zudem stellen sich Fragen zur Behauptungs- und Beweislast.

E. Begründung der Vorlage

1. Fragen 1. a) und 1. b)

[22] 1.1. Im Fahrzeug des Klägers (Käufers) wirken ein System der Abgasrückführung (AGR-System) und ein System der Abgasnachbehandlung in Form einer selektiven katalytischen Reduktion (SCR-System) zusammen.

[23] 1.2. Kommen mehrere Systeme zur Abgasreduktion zum Einsatz und greifen sie zur Verringerung desselben Schadstoffs (hier Stickoxide [NOx]) ineinander, so ist nach der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs auf das Gesamtergebnis, also auf das „Emissionskontrollsystem in seiner Gesamtheit“ abzustellen. Das System der Abgasrückführung ist somit nicht isoliert zu betrachten. Für die Qualifikation als Abschalteinrichtung im Sinn des Art 3 Nr 10 VO 715/2007/EG kommt es vielmehr darauf an, ob unter den im (gesamten) Unionsgebiet vernünftigerweise zu erwartenden Bedingungen die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems insgesamt, also unter Einschluss aller Systeme, verringert wird. Dafür ist das Ergebnis des anhand der jeweiligen Parameter veränderten Gesamtsystems mit jenem des unverändert funktionierenden Gesamtsystems zu vergleichen (10 Ob 34/24h Rz 20; 10 Ob 55/23w Rz 11; 3 Ob 215/23y Rz 17; vgl auch BGH VIa 335/21 Rn 51).

[24] 1.3. Für diese Ansicht spricht der Wortlaut von Art 3 Nr 10 VO 715/2007/EG, der auf die „Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems“ abstellt, ohne zwischen Art oder Funktion der Emissionskontrolle zu unterscheiden (vgl auch Art 3 Nr 10: „beliebiger Teil des Emissionskontrollsystems“). Auch nach der Durchführungs-VO 692/2008/EG ist nicht relevant, wie die Emissionen kontrolliert werden. Entscheidend ist die Wirkungsweise des gesamten Emissionskontrollsystems ohne Differenzierung unterschiedlicher Systeme (vgl etwa Art 3 Nr 5 und 6).

[25] 1.4. Allerdings ist das Abstellen auf ein „Gesamtsystem“ nach dem Wortlaut und der Zweckrichtung der VO 715/2007/EG nicht zwingend. Der Verordnungstext lässt sich unter Berücksichtigung des Zwecks, ein hohes Umweltschutzniveau sicherzustellen (ErwGr 1) und die Luftqualität zu verbessern (ErwGr 4; s auch C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 51, 93; C-145/20, Porsche Inter Auto, Rn 66; ua), auch dahin auslegen, dass der Unionsgesetzgeber bei einem Zusammenwirken von mehreren Systemen der Emissionsreduktion (hier AGR- und SCR‑System) nicht von einem (Gesamt-)Emissionskontrollsystem ausgeht, sondern von mehreren Emissionskontrollsystemen (vgl Art 3 Nr 10: „Konstruktionsteil“; Art 5 Abs 2: „Abschalteinrichtungen“ und „Emissionskontrollsystemen“). Diese Umstände sprechen dafür, unterschiedliche Systeme der Abgasrückführung (hier etwa „Thermofenster“) sowie der Abgasnachbehandlung (hier SCR‑System) isoliert zu betrachten.

[26] 1.5. Gemäß Art 5 Abs 1 VO 715/2007/EG rüstet der Hersteller das Fahrzeug so aus, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Dazu sind in Anhang I der VO 715/2007/EG Grenzwerte für verschiedene schädliche Substanzen angeführt. Nach Art 3 Nr 10 iVm Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG setzt das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung voraus, dass dadurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird, ohne dass auf die Einhaltung von Grenzwerten Bezug genommen wird. Es stellt sich die Frage, ob aufgrund des inneren Zusammenhangs von Art 3 Nr 10 und Art 5 Abs 1 und 2 VO 715/2007/EG zum ausdrücklich normierten Definitionsmerkmal einer Abschalteinrichtung, wonach die Wirksamkeit der Emissionskontrolle bei vernünftigerweise zu erwartenden Fahrbedingungen verringert wird, das weitere Definitionsmerkmal, wonach (zumindest) einer der in Anhang I der VO 715/2007/EG angeführten Emissionsgrenzwerte überschritten wird, hinzutreten muss, um das Vorliegen einer (grundsätzlich) unzulässigen Abschalteinrichtung zu bejahen.

2. Fragen 2. a) und 2. b)

[27] 2.1. Die Frage, ob für die Qualifikation als Abschalteinrichtung im Sinn des Art 3 Nr 10 VO 715/2007/EG darauf abzustellen ist, ob die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems in seiner Gesamtheit, oder aber darauf, ob die Wirksamkeit einzelner Konstruktionsteile als jeweils eigene Emissionskontrollsysteme verringert wird (siehe Frage 1. a)), hat insbesondere Auswirkungen auf die Behauptungs- und Beweislast.

[28] 2.2. Nach österreichischem Recht hat grundsätzlich (unbeschadet allfälliger Beweiserleichterungen) jede Partei die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen Tatsachen zu behaupten und zu beweisen (RS0106638; RS0037797).

[29] 2.3. Stellt man auf das Emissionskontrollsystem in seiner Gesamtheit ab, so wäre der Kläger nach nationalem Recht dafür behauptungs- und beweispflichtig, dass unter den im (gesamten) Unionsgebiet vernünftigerweise zu erwartenden Bedingungen die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems insgesamt, also unter Einschluss aller Systeme bzw Konstruktionsteile (hier AGR- und SCR‑System), verringert wird. Nur dann hätte er den Nachweis des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinn von Art 3 Nr 10 iVm Art 5 Abs 1 und 2 VO 715/2007/EG erbracht.

[30] Im anderen Fall hätte der Kläger seine Behauptungs- und Beweislast nach nationalem Recht hingegen schon dann erfüllt, wenn er das Vorliegen eines als Abschalteinrichtung im Sinn von Art 3 Nr 10 VO 715/2007/EG zu qualifizierenden Konstruktionsteils behauptet und nachweist (zB ein die Wirksamkeit der Emissionskontrolle bei vernünftigerweise zu erwartenden Fahrbedingungen verringerndes „Thermofenster“ als Teil des AGR-Systems). Dann läge es an der Beklagten, zu behaupten und zu beweisen, dass im Fahrzeug weitere Systeme eingebaut sind (zB SCR-System), die die schadstoff-begünstigenden (negativen) Wirkungen des als Abschalteinrichtung qualifizierten Konstruktionsteils ausgleichen.

[31] 2.4. Bei Abstellen auf das Emissionskontrollsystem in seiner Gesamtheit könnten im Hinblick auf die damit nach nationalem Recht verbundene Beweispflicht des Käufers wegen praktischer Probleme bei der Feststellung des Emissionskontrollsystems in seiner Gesamtheit (zB dessen mangelnde „Durchschaubarkeit“ selbst für Sachverständige; vgl etwa Pfeffer, Abgasprozesse [Dieselfälle] aus Kfz-technischer Sicht, ZVR 2025, 65 [68]) Bedenken aufgrund des unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatzes bestehen.

[32] Nach nationalem Recht kann der Kläger zur Überwindung von Beweisschwierigkeiten oder Informationsdefiziten von der Beklagten in erster Linie Aufklärung des Sachverhalts und Auskunft über alle den Gegenstand des Rechtsstreits betreffenden Umstände und Beweisgegenstände verlangen (§ 184 Abs 1 ZPO). Die Beklagte ist zur Mitwirkung an der Erforschung der Wahrheit verpflichtet und ihre Weigerung, an der Sachverhaltsaufklärung mitzuwirken, kann Anlass für den Tatrichter sein, die entsprechenden Prozessbehauptungen des Klägers für wahr zu halten (6 Ob 177/23g Rz 27; 4 Ob 78/22g Rz 9 ff; 7 Ob 186/10v). Eine solche Sanktion ist daher nicht zwingend, sondern unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung.

[33] Es stellt sich daher die Frage, ob diese im nationalen Recht vorgesehenen Mitwirkungspflichten des beklagten Herstellers aus Sicht des Unionsrechts ausreichen oder ob es das nationale Recht dem Kläger dennoch insgesamt praktisch unmöglich macht oder übermäßig erschwert, einen angemessenen Ersatz des Schadens zu erhalten (vgl C-100/21, Mercedes-Benz Group, Rn 93; vgl auch C-86/19, SL, Rn 43), sodass die Verteilung der Beweislast zulasten des beklagten Herstellers unionsrechtlich geboten ist und somit dieser zu beweisen hat, dass das Gesamtsystem insgesamt zu keiner Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems führt.

3. Frage 3.

[34] 3.1. Für das vorliegende Fahrzeug sind die Grenzwerte gemäß Anhang I (Tabellen 2 bis 4) der VO 715/2007/EG maßgeblich.

[35] 3.2. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs müssen die für Emissionen festgelegten Grenzwerte nur unter den in der Durchführungs‑VO 692/2008/EG angegebenen Prüfbedingungen eingehalten werden (ausführlich 10 Ob 31/23s Rz 34 ff; 10 Ob 55/23w Rz 11; 3 Ob 168/24p Rz 21 ff; 3 Ob 215/23y Rz 13; 5 Ob 102/24x Rz 11 ua; vgl auch BGH VIa 335/21 Rn 51).

[36] 3.3. Dies wird insbesondere mit dem Wortlaut von Art 3 Nr 6 Durchführungs-VO 692/2008/EG begründet, wonach der Hersteller gewährleistet, dass die bei der Emissionsprüfung ermittelten Werte unter den in dieser Verordnung angegebenen Prüfbedingungen den geltenden Grenzwert nicht überschreiten. Ein Regelungskonzept dahingehend, dass das Fahrzeug in allen Betriebszuständen – insbesondere im praktischen Fahrbetrieb – die Grenzwerte nicht überschreitet („not-to-exceed“-Regelungskonzept), wurde im Rahmen der VO 715/2007/EG lediglich für die Zukunft erwogen und somit bewusst (noch) nicht eingeführt (ErwGr 15 Satz 4 VO 715/2007/EG). Um zu gewährleisten, dass die bei der Typengenehmigungsprüfung gemessenen Emissionen denen im praktischen Fahrbetrieb entsprechen, wurde vielmehr die Möglichkeit von Überprüfungen und Anpassungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) vorgesehen (Art 5 Abs 3, Art 14 Abs 3, ErwGr 15 Satz 1 bis 3 sowie ErwGr 26 VO 715/2007/EG).

[37] 3.4. Gegen diese Rechtsprechung kann ins Treffen geführt werden, dass nach Art 4 Abs 2 VO 715/2007/EG sowie Art 3 Nr 5 Durchführungs-VO 692/2008/EG die vom Hersteller ergriffenen technischen Maßnahmen sicherstellen müssen, dass die Emissionen während der gesamten normalen Lebensdauer eines Fahrzeugs bei normalen Nutzungsbedingungen wirkungsvoll begrenzt werden. Ferner sieht Art 5 Abs 1 VO 715/2007/EG vor, dass der Hersteller die Fahrzeuge so ausrüsten muss, dass die Bauteile, die sich auf das Emissionsverhalten auswirken, es erlauben, dass die Fahrzeuge unter normalen Betriebsbedingungen die in der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen vorgesehenen Emissionsgrenzwerte einhalten. Diesen Bestimmungen lassen sich keine Anhaltspunkte für eine Differenzierung zwischen der Funktionsweise einer Einrichtung während der Phase der Zulassungstests einerseits und im Betrieb unter normalen Nutzungsbedingungen der Fahrzeuge andererseits entnehmen (siehe C-128/20, GSMB Invest, Rn 42 f). Der Einbau einer Einrichtung, die die Einhaltung der in der VO 715/2007/EG vorgesehenen Grenzwerte nur während der Phase des Zulassungstests sicherstellen könnte, obwohl diese Testphase normale Nutzungsbedingungen des Fahrzeugs nicht nachstellen könnte, liefe möglicherweise der Verpflichtung zuwider, bei normalen Nutzungsbedingungen des Fahrzeugs eine wirkungsvolle Begrenzung der Emissionen sicherzustellen und widerspräche den Zwecken der VO 715/2007/EG (Sicherstellung eines hohen Umweltschutzniveaus [ErwGr 1], Verbesserung der Luftqualität [ErwGr 4]).

[38] 3.5. Auch in diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob aufgrund des Unionsrechts eine Beweislastumkehr zu Lasten des Fahrzeugherstellers geboten ist und dieser etwa im Sinn eines besonderen Rechtfertigungsgrundes nachweisen muss, dass die Grenzwerte im Realbetrieb trotz Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung eingehalten werden (Frage 3. b); vgl auch Pkt 2.4.).

4. Frage 4.

[39] 4.1. Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hat in mehreren Diesel-Entscheidungen (insbesondere C-693/18, CLCV, C-128/20, GSMB Invest, C-134/20, Volkswagen, und C-873/19, Deutsche Umwelthilfe) folgende zentralen Grundsätze entwickelt:

[40] a) Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG enthält ein grundsätzliches Verbot von Abschalteinrichtungen, wenn diese unter normalen Betriebsbedingungen aktiv sind (C‑128/20, GSMB Invest, Rn 49; C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 86).

[41] b) Die Ausnahme des Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG (Motorschutz) ist eng auszulegen (C‑693/18, CLCV, Rn 112; C-128/20, GSMB Invest, Rn 50; C‑134/20, Volkswagen, Rn 63; C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 87).

[42] c) Eine Abschalteinrichtung ist im Einzelfall nur zulässig, wenn sie

-unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall oder für die Betriebssicherheit im Sinn einer unmittelbaren konkreten und ernstlichen Gefahr aufgrund der aktuellen Fehlfunktion eines Bauteils verhindert (C-128/20, GSMB Invest, Rn 56; C‑134/20, Volkswagen, Rn 68; C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 89) und

-auch deshalb notwendig ist, weil zum Zeitpunkt der EG‑Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung existiert, um unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Betrieb des Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abzuwenden (C-134/20, Volkswagen, Rn 81; C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 95).

[43] d) Eine Abschalteinrichtung ist „jedenfalls“ unzulässig, wenn sie unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres aktiv ist (C-128/20, GSMB Invest, Rn 63 ff; C-134/20, Volkswagen, Rn 75; C‑873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 91).

[44] 4.2. Hintergrund dieser Rechtsprechung ist, dass die VO 715/2007/EG den Zweck hat, die Einhaltung der darin vorgesehenen Emissionsgrenzwerte zu gewährleisten und dadurch ein hohes Umweltschutzniveau und eine Verbesserung der Luftqualität sicherzustellen (vgl Erwägungsgründe 1, 4 und 6 der Verordnung; C‑128/20, GSMB Invest, Rn 63; C-134/20, Volkswagen, Rn 75).

[45] 4.3. Im Fahrzeug des Klägers ist eine Höhenabschaltung installiert, die ab einer Seehöhe von 1.350m die Abgasrückführung und damit die Wirksamkeit des Abgaskontrollsystems reduziert. Daraus folgt, dass die Höhenabschaltung bei regelmäßig vorkommenden Fahrten über dieser Seehöhe ständig aktiv ist. Damit handelt es sich um eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen, und zwar den überwiegenden Teil des Jahres, aktiv ist.

[46] 4.4. Ausgehend von der Rechtsprechung des EuGH liegt in einem solchen Fall an sich eine nach Art 3 Nr 10 iVm Art 5 Abs 1 und 2 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung vor.

[47] 4.5. Eine Abschalteinrichtung kann nach der Judikatur des EuGH zwar nach Art 5 Abs 2 lit a der VO 715/2007/EG ausnahmsweise dann zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass sie ausschließlich und alternativlos notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, also Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs bewirken. Dabei handelt es sich um eine Einzelfallausnahme, die eine unmittelbare konkrete und ernstliche Gefahr aufgrund der aktuellen Fehlfunktion eines Bauteils erfordert (C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 89). Aus dem Umstand, dass die Ausnahmetatbestände vom Verbot der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen eng auszulegen sind, leitet der EuGH ab, dass auch eine an sich notwendige Abschalteinrichtung den Ausnahmetatbestand des Art 5 Abs 2 lit a der VO 715/2007/EG dann „jedenfalls“ nicht erfüllt, also „jedenfalls unzulässig“ ist, wenn sie unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist (C-128/20, GSMB Invest, Rn 70; C-134/20, Volkswagen, Rn 82; C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 91).

[48] 4.6. Da der Betrieb eines Fahrzeugs über 1.350 m Seehöhe im Unionsgebiet, insbesondere in Gebirgsregionen und auch in Österreich, üblich ist, es sich dabei also um normale Betriebsbedingungen handelt, könnte aus den zitierten Rechtsprechungsgrundsätzen des EuGH abgeleitet werden, dass auch das Vorhandensein einer Höhenabschaltung für sich allein – ohne Hinzutreten eines unzulässigen Thermofensters – als „jedenfalls“ unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren ist. Der EuGH entwickelte in den genannten Entscheidungen nämlich allgemeine Kriterien für Abschalteinrichtungen und formulierte insbesondere das Kriterium für das „Jedenfalls“-Verbot für die Aktivität einer unzulässigen Abschalteinrichtung „den überwiegenden Teil des Jahres“ abstrakt. Auch in der Entscheidung zu C-693/18, CLCV, ging der EuGH davon aus, dass Abschalteinrichtungen (generell) unzulässig sind, wenn sie im normalen Fahrbetrieb überwiegend aktiv sind, ohne dies auf eine Kombination mehrerer Abschalteinrichtungen zu beschränken. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Zweck der VO 715/2007/EG, nämlich die Sicherstellung eines hohen Umweltschutzniveaus und die Verbesserung der Luftqualität aufgrund einer wirksamen Emissionsreduktion, durch eine Abschaltung bei häufig vorkommenden Umweltbedingungen unterlaufen würde.

[49] 4.7. Allerdings lag den Entscheidungen zu C‑128/20, GSMB Invest, und C-134/20, Volkswagen, jeweils der Sachverhalt zugrunde, dass im Fahrzeug eine Abschalteinrichtung installiert war, aufgrund derer die Abgasrückführung nur innerhalb eines Temperaturbereichs von 15° C bis 33° C „und“ bei einem Fahrbetrieb unterhalb von 1.000 Höhenmetern voll wirksam war. Die vom EuGH beurteilte (unzulässige) Abschalteinrichtung bezog sich daher auf eine Einrichtung, die aus einem Thermofenster „und“ einer Höhenabschaltung bestand, wobei der EuGH die Einrichtung, die zwei Abschaltparameter (Außentemperatur und Seehöhe) enthielt, einheitlich als „Thermofenster“ bezeichnete (C-134/20, Volkswagen, Rn 24; C-128/20, GSMB Invest, Rn 19). Im Verfahren zu C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, ging es ausschließlich um eine Abschalteinrichtung, aufgrund derer die Abgasrückführung erst ab einer Umgebungstemperatur von 15° C voll wirksam wurde (vgl Rn 28), wobei der EuGH in diesem Fall an die in den beiden vorgenannten Entscheidungen entwickelten Grundsätze anknüpfte, zumal dort über ein Thermofenster mit demselben Temperaturbereich zu entscheiden war.

[50] Daraus könnte der Schluss gezogen werden, dass bei diesen Entscheidungen der Temperaturbereich der Abschalteinrichtung, also das Thermofenster, und nicht die Reduktion der Abgasrückführung ab einer Seehöhe von 1.000 m im Vordergrund stand. Außerdem formulierte der EuGH in seinen Antworten zu den zitierten Entscheidungen eine kumulative Verknüpfung beider Varianten einer Abschalteinrichtung (Thermofenster „und“ Höhenabschaltung). Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass sich diese Entscheidungen und die darin enthaltenen Aussagen des EuGH nur auf eine solche Kombination unzulässiger Abschalteinrichtungen beziehen.

[51] 4.8. Nach den Feststellungen im vorliegenden Fall steigt mit zunehmender Seehöhe das Schadensrisiko des Fahrzeugs durch den verminderten Sauerstoffgehalt der Luft an. Dies kann so verstanden werden, dass eine Höhenabschaltung zumindest einer bestimmten – hier nicht festgestellten – Seehöhe technisch zwingend notwendig ist, um den Motor vor Schäden zu schützen. Dies bedeutet, dass an sich der Ausnahmetatbestand des Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG erfüllt sein kann. In diesem Zusammenhang ist fraglich, ob die Beurteilung des EuGH, wonach eine Abschalteinrichtung „jedenfalls“ unzulässig ist, wenn sie den überwiegenden Teil des Jahres (mehr als sechs Monate im Jahr) aktiv ist, auch dann gilt, wenn in diesem Fall das Fahrzeug nicht mehr legal betrieben werden könnte, weil insbesondere in Gebirgsregionen wie etwa in Österreich Fahrten auch in größerer Seehöhe regelmäßig vorkommen. Es stellt sich daher die Frage, ob es in diesem ganz speziellen Fall doch auf die Einzelfallausnahme des Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG ankommt, auch wenn die Höhenabschaltung mehr als sechs Monate im Jahr aktiv ist, weil ansonsten für bestimmte Gebiete in der Europäischen Union ein partielles Betriebsverbot bestünde.

[52] 4.9. Zusammenfassend kann aus der bisherigen Judikatur des EuGH abgeleitet werden, dass auch ein technisch notwendiger Motorschutz eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen überwiegend aktiv ist, nicht rechtfertigen kann. Dies würde bedeuten, dass der Hersteller den Motor so konstruieren muss, dass dieser ohne unzulässige Abschalteinrichtung funktioniert, und dass technische Schwierigkeiten auf andere Weise bewältigt werden müssen (C-128/20, GSMB Invest, Rn 67; C-134/20, Volkswagen, Rn 79; C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 92). Da es also Aufgabe der Hersteller ist, Motoren zu entwickeln, die bei normalen Betriebsbedingungen – somit auch in Höhenlagen – mit funktionierender Emissionskontrolle arbeiten, scheint die bisherige Judikatur des EuGH eher dafür zu sprechen, dass Fahrzeuge nur dann typengenehmigungsfähig sind und auf den Markt gebracht werden dürfen, wenn sie keine unzulässige Abschalteinrichtung aufweisen und die Schadstoffemissionen wirksam begrenzt werden.

[53] Diesem Ergebnis könnten allerdings die praktischen Folgen insbesondere für Alpenländer entgegenstehen. Fahrten auf einer größeren Seehöhe kommen insbesondere in Gebirgsregionen wie etwa in Österreich, aber auch an anderen Orten im Unionsgebiet regelmäßig vor. Wenn es in diesem Fall nicht auf die Einzelfallausnahme nach Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG ankommt, sondern das „Jedenfalls“-Verbot (weil die Abschalteinrichtung mehr als sechs Monate im Jahr aktiv ist) zur Anwendung gelangt, könnten solche Fahrzeuge partiell nicht legal betrieben werden, was einem Betriebs- und Verkaufsverbot gleichkäme.

[54] Aus Sicht des Obersten Gerichtshofs liegt aus diesen Gründen kein „acte clair“ vor.

[55] 5. Dieses Vorabentscheidungsersuchen ist im Wesentlichen inhaltsgleich ua mit den Vorlagen zu 3 Ob 18/26g (C‑601/26) und 3 Ob 43/26h (C‑621/26).

Zu III.:

[56] Der Ausspruch über die Aussetzung des Verfahrens bis zur Erledigung des Vorabentscheidungsersuchens beruht auf § 90a Abs 1 GOG.