Wochengeld bei geringer selbständiger Tätigkeit – OGH 10ObS91/26v

Entscheidungsgründe:

[1] Gegenstand des Verfahrens ist der Anspruch der Klägerin auf Wochengeld gemäß § 102 Abs 5, § 102a GSVG, wobei der Wochengeldrahmenzeitraum (24. 2. 2024 bis 23. 6. 2024) unstrittig ist.

[2] Die Klägerin war vor Beginn des Wochengeldbezugszeitraums als selbständige Ergotherapeutin tätig und in diesem Zeitraum zunächst aufgrund des Antrags vom 18. 11. 2023 gemäß § 3 Abs 1 Z 2 GSVG in der Krankenversicherung nach dem GSVG pflichtversichert. Außerdem bestätigte die Beklagte am 10. 9. 2025 (aufgrund der Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit über der Versicherungsgrenze aufweisenden Einkommensteuerbescheids für das Jahr 2023) die seit 1. 1. 2023 bestehende Vollversicherung nach dem GSVG gemäß § 2 Abs 1 Z 4 GSVG. Die Beklagte stellte keine Betriebshilfe bereit und der Einsatz einer Ersatzkraft war der Klägerin nicht möglich.

[3] Mit Bescheid vom 3. 7. 2025 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin vom 18. 4. 2024 auf Zuerkennung von Wochengeld ab.

[4] Die Klägerin begehrt die Zahlung von Wochengeld im gesetzlichen Ausmaß. Ein Rechtsmissbrauch in Zusammenhang mit ihrem „Opting‑in“ in die Krankenversicherung gemäß § 3 Abs 1 Z 2 GSVG liege nicht vor, weil die Klägerin lediglich ihr Wahlrecht ausgeübt und letztendlich auch die Einkommensgrenze überschritten habe. Der Anspruch auf Wochengeld setze keine fixe Wochenstundenuntergrenze für die Wöchnerin voraus.

[5] Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Aus § 102a Abs 3 GSVG lasse sich ableiten, dass die Wöchnerin ihre Tätigkeit vor der Geburt in einem Mindestausmaß von 20 Wochenstunden ausgeübt haben musste. Der Pflichtversicherung sei eine Erwerbstätigkeit in äußerst geringfügigem, jedenfalls im Schnitt 20 Stunden pro Woche nicht erreichendem Ausmaß zugrunde gelegen. Zudem sei die Anmeldung der Klägerin vom 18. 11. 2023 zum „Opting‑in“ in die Krankenversicherung allein zu dem Zweck erfolgt, den Bezug von Wochengeld zu ermöglichen, sodass der Klägerin auch aufgrund Rechtsmissbrauchs keine Leistung zu gewähren sei.

[6] Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von Wochengeld im Zeitraum vom 24. 2. 2024 bis 23. 6. 2024 „im gesetzlichen Ausmaß“. § 102a Abs 3 GSVG sei nicht einschlägig, weil keine Betriebshilfe zur Entlastung eingesetzt worden sei. Dem Wortlaut des Gesetzes sei nicht zu entnehmen, dass 20 Wochenstunden vorab zu leisten gewesen seien. Rechtsmissbrauch liege nicht vor.

[7] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und wies das Klagebegehren ab. Werde eine Leistung nicht durch Beistellung einer Arbeitskraft durch den Sozialversicherungsträger erbracht (Betriebshilfe), so gebühre bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 102a Abs 3 GSVG ein tägliches Wochengeld, solange während des Anspruchszeitraums ständig Hilfe zur Entlastung der Wöchnerin eingesetzt werde. Lediglich in den in § 102a Abs 4 GSVG genannten Ausnahmefällen dürfe das Wochengeld auch ohne Einsatz von Hilfskräften beansprucht werden. Beim täglichen Wochengeld handle es sich um einen jährlich aufzuwertenden Pauschalbetrag, der nach § 3 Abs 1 Z 4 lit a EStG steuerfrei sei. Damit könne der Bezug von Wochengeld bei einer Selbständigkeit in geringem zeitlichen Umfang rechnerisch zu einem „Gewinn“ führen; eine solche Intention könne dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden. Überdies würde eine Überkompensation dem Zweck einer Entgeltersatzleistung widersprechen. § 102 Abs 5 GSVG sei daher in dem Sinn teleologisch zu reduzieren, als der Anspruch auf Betriebshilfe bzw Wochengeld gemäß § 102a GSVG ein Mindestmaß der versicherten Tätigkeit der Wöchnerin vor der Geburt ihres Kindes von 20 Stunden pro Woche voraussetze. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht vorhanden sei. In der Entscheidung 10 ObS 114/23x sei die Frage des Mindestausmaßes der Tätigkeit der Wöchnerin nicht konkret zu beantworten gewesen.

[8] Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Stattgabe des Klagebegehrens anstrebt, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

[9] Die Beklagte beantragt in der Revisionsbeantwortung, der Revision der Klägerin nicht Folge zu geben.

[10] Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig. Sie ist auch berechtigt.

[11] 1.1. Im Verfahren ist nicht strittig, dass die Klägerin in dem Zeitraum, für den sie die Zahlung von Wochengeld begehrt, in der Krankenversicherung nach dem GSVG pflichtversichert war. Diese Pflichtversicherung lag schon aufgrund ihres Antrags gemäß § 3 Abs 1 Z 2 GSVG vor. In der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist geklärt, dass auch die nach dieser Bestimmung Teilversicherten „auf Grund einer Erwerbstätigkeit“ in der Krankenversicherung pflichtversichert sind und daher zu den nach § 102 Abs 5 GSVG Anspruchsberechtigten zählen (10 ObS 114/23x Rz 35 = RS0134851). Darüber hinaus geht die Beklagte selbst von einer (rückwirkenden) Einbeziehung der Klägerin in die Vollversicherung nach dem GSVG gemäß § 2 Abs 1 Z 4 GSVG ab 1. 1. 2023 aus. Anhaltspunkte dafür, dass bis zum Ende des hier maßgeblichen Anspruchszeitraums ein Endigungstatbestand nach § 7 Abs 4 GSVG erfüllt wäre, ergeben sich weder aus dem Akteninhalt noch dem Vorbringen der Parteien. Es ist daher davon auszugehen, dass diese Pflichtversicherung auch im hier maßgeblichen Zeitraum weiter aufrecht war. Dass die Klägerin in diesem Zeitraum zum Kreis der Anspruchsberechtigten nach § 102 Abs 5 GSVG zählt, kann daher nicht strittig sein.

[12] 1.2. Soweit sich die Beklagte im Verfahren auf einen Rechtsmissbrauch berief, behauptete sie einen solchen nur im Zusammenhang mit dem Antrag der Klägerin auf Teilversicherung in der Krankenversicherung nach § 3 Abs 1 Z 2 GSVG. Da sich die Pflichtversicherung in der Krankenversicherung nach dem GSVG und somit die Anspruchsberechtigung nach § 102 Abs 5 GSVG aber (auch) aus der unstrittigen Einbeziehung in die Vollversicherung nach dem GSVG gemäß § 2 Abs 1 Z 4 GSVG ergibt, muss darauf nicht eingegangen werden. Sollten die Ausführungen der Beklagten in der Berufung und in der Revisionsbeantwortung dahin zu verstehen sein, dass sie der Klägerin nunmehr auch im Zusammenhang mit der Überschreitung der Versicherungsgrenze im Jahr 2023 und der daraus folgenden Einbeziehung in die Vollversicherung nach dem GSVG einen Rechtsmissbrauch unterstellt, wäre ein solches Vorbringen wegen Verstoßes gegen das Neuerungsverbot unbeachtlich.

[13] 2. Im Revisionsverfahren ist daher nur noch zu prüfen, ob der Anspruch auf Wochengeld in den Fällen des § 102a Abs 4 GSVG von einem bestimmten Mindestausmaß der Erwerbstätigkeit vor dem oder im Anspruchszeitraum abhängig ist.

Dazu hat der Oberste Gerichtshof erwogen:

[14] 2.1. Betriebshilfe und Wochengeld gebühren nach § 102 Abs 5 erster Satz GSVG grundsätzlich weiblichen Personen, die aufgrund einer Erwerbstätigkeit nach dem GSVG in der Krankenversicherung pflichtversichert sind. Diese Leistungen werden daher grundsätzlich nur für jene (in § 102a Abs 1 GSVG geregelte) Zeiträume gewährt, in denen diese Pflichtversicherung aufrecht ist. Die (weiteren) Voraussetzungen für die an die nach § 102 Abs 5 GSVG Anspruchsberechtigten zu erbringenden Leistungen legt § 102a GSVG fest. Dies betrifft insbesondere den Anspruchszeitraum (§ 102a Abs 1 GSVG), die Voraussetzungen für den Anspruch auf Betriebshilfe (§ 102a Abs 2 GSVG) und auf Wochengeld (§ 102a Abs 3 und 4 GSVG) und die Höhe des Wochengeldes (§ 102a Abs 5 GSVG).

[15] 2.1.1. Die Betriebshilfe soll selbständig erwerbstätigen Frauen im Falle der Mutterschaft die Freistellung von betrieblichen Tätigkeiten durch Beistellung einer Arbeitskraft als Sachleistung erleichtern (Drs in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV‑Komm § 162 ASVG Rz 81).

[16] 2.1.2. Wird die Leistung nicht im Wege der Beistellung einer Arbeitskraft durch den Versicherungsträger erbracht, gebührt ein tägliches Wochengeld anstelle der Betriebshilfe, solange während des Anspruchszeitraums eine geeignete (betriebsfremde, soweit eine solche nicht zur Verfügung steht, eine nicht betriebsfremde) Hilfe ständig zur Entlastung der Wöchnerin eingesetzt worden ist (§ 102a Abs 3 erster Satz GSVG).

[17] 2.1.3. Das Wochengeld dient – in diesen Fällen – also im Gegensatz zum Wochengeld der Unselbständigen nicht dem Entgeltersatz, sondern der Bezahlung einer die Versicherte entlastenden Arbeitskraft (10 ObS 33/11t Pkt 4.; Drs in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 162 ASVG Rz 83 mwN; Kräftner in Brameshuber/Aubauer/Rosenmayr‑Khoshideh, SVS-ON1.01 § 102a GSVG Rz 63).

[18] 2.1.4. Da § 102a Abs 3 erster Satz GSVG auf den „ständigen Einsatz“ der Hilfe abstellt, den § 102a Abs 3 zweiter Satz GSVG als Tätigkeiten mit bestimmtem Mindestausmaß definiert, erreicht regelmäßig auch die Erwerbstätigkeit der Anspruchsberechtigten in ihrer Gesamtheit (unter Berücksichtigung der Tätigkeiten der eingesetzten Hilfskraft) im jeweiligen Anspruchszeitraum ein bestimmtes Mindestausmaß. Der von Kräftner (in Brameshuber/Aubauer/Rosenmayr‑Khoshideh, SVS-ON1.01 § 102a GSVG Rz 10, 93, 96 und 98) befürchteten Gefahr eines Missbrauchs durch die Möglichkeit, in Kenntnis der Schwangerschaft eine Pflichtversicherung ohne Ausübung einer Erwerbstätigkeit in einem entsprechenden Ausmaß zu begründen und diese nach Ende des Anspruchszeitraums wieder zu beenden, wirkt somit § 102a Abs 3 GSVG entgegen (10 ObS 114/23x Rz 32).

[19] 2.1.5. Abweichend von § 102a Abs 3 GSVG ist der Einsatz einer Hilfskraft für den Anspruch auf Wochengeld nach § 102a Abs 4 GSVG nicht erforderlich, wenn infolge der örtlichen Lage des Betriebs eine Hilfe oder Nachbarschaftshilfe nicht herangezogen werden kann (§ 102a Abs 4 Z 1 GSVG), wenn wegen der Art der der Wöchnerin zustehenden Berechtigung zur Ausübung der die Pflichtversicherung begründenden selbständigen Erwerbstätigkeit der Einsatz einer Hilfe zur Entlastung der Wöchnerin nicht zulässig ist (§ 102a Abs 4 Z 2 GSVG) oder die Wöchnerin aufgrund eines frühestens mit Eintritt des Versicherungsfalls der Mutterschaft angezeigten Ruhens oder einer Unterbrechung der selbständigen Tätigkeit nach § 4 Abs 1 Z 1 oder 10 GSVG von der Pflichtversicherung ausgenommen ist (§ 102a Abs 4 Z 3 GSVG).

[20] 2.1.6. In diesen Ausnahmefällen, in denen der Anspruch auf Wochengeld nicht von einem Einsatz einer Hilfskraft zur Entlastung der Wöchnerin abhängt, kann das Wochengeld nicht den Zweck verfolgen, dass die Versicherte eine sie entlastende Arbeitskraft bezahlt. Da das Wochengeld auch in diesem Fall in der in § 102a Abs 5 GSVG bestimmten Höhe gebührt und insbesondere von der Höhe der Einkünfte der Anspruchsberechtigten vor oder im Anspruchszeitraum unabhängig ist, ist auch nicht davon auszugehen, dass es dem Ersatz eines Einkommensverlusts dient. Der Zweck des Wochengeldes in den Fällen des § 102a Abs 4 GSVG ist vielmehr in einer grundsätzlichen finanziellen Versorgung der Anspruchsberechtigten in einem Zeitraum zu sehen, in dem infolge der (bevorstehenden bzw zurückliegenden) Entbindung einer betrieblichen Tätigkeit typischerweise (zeitweise) nicht oder nur sehr eingeschränkt nachgegangen wird.

[21] 2.1.7. Der Ausnahmefall des § 102a Abs 4 Z 2 GSVG trägt jenen gewerbe- bzw berufsrechtlichen Bestimmungen Rechnung, die eine persönliche Ausübung erfordern und den Einsatz von Hilfskräften nicht zulassen (Kräftner in Brameshuber/Aubauer/Rosenmayr‑Khoshideh, SVS‑ON1.01 § 102a GSVG Rz 71). Zu denken ist etwa an Fremdenführerinnen, Kunstgewerblerinnen, Übersetzerinnen und Physiotherapeutinnen im Alleinbetrieb (Kräftner in Brameshuber/Aubauer/Rosenmayr‑Khoshideh, SVS‑ON1.01 § 102a GSVG Rz 71; Mäder in Neumann, GSVG für Steuerberater3 § 102a Rz 19; Neumann, ZAS 2012/13, 64; vgl auch 10 ObS 114/23x Rz 36).

[22] 2.1.8. Der Pflichtversicherung der Klägerin (nach dem GSVG) liegt die Tätigkeit als selbständige Ergotherapeutin zugrunde. Dabei handelt es sich – wie oben beim als Beispiel für einen Fall des § 102a Abs 4 Z 2 GSVG genannten Beruf der Physiotherapeutin – um einen gehobenen medizinisch-therapeutisch-diagnostischen Gesundheitsberuf (MTD‑Beruf) im Sinn von § 1 Abs 1 Z 3 MTD‑Gesetz 2014 (MTDG; für Physiotherapeutinnen: § 1 Abs 1 Z 6 MTDG). Die freiberufliche Berufsausübung der MTD‑Berufe hat gemäß § 28 Abs 2 MTDG persönlich und unmittelbar zu erfolgen. Eine Heranziehung von Hilfspersonen ist nur zu untergeordneten Unterstützungstätigkeiten (IA 4095/A BlgNR 27. GP 43) zulässig, wenn diese nach ihren genauen Anordnungen und unter ihrer Aufsicht handeln. Der Einsatz einer Hilfskraft, der die Versicherte im Sinn des § 102a Abs 3 GSVG entlastet, ist somit ausgeschlossen. Es liegt daher ein Fall des § 102a Abs 4 Z 2 GSVG vor.

[23] 2.2. Die Beklagte stützte sich in erster Instanz darauf, dass der Pflichtversicherung eine Erwerbstätigkeit in äußerst geringfügigem, jedenfalls im Schnitt 20 Stunden pro Woche nicht erreichendem Ausmaß zugrunde gelegen habe. Ein solches Mindesterwerbstätigkeitserfordernis wird zum Teil in der Literatur gefordert (Kräftner in Brameshuber/Aubauer/Rosenmayr‑Khoshideh, SVS‑ON1.01 § 102a GSVG Rz 19) und zum Teil abgelehnt (Messinger, ASoK 2025, 282).

[24] 2.2.1. Die Voraussetzung eines Mindestausmaßes der Tätigkeit der Anspruchsberechtigten vor dem oder im Anspruchszeitraum ist für die Fälle des § 102a Abs 4 GSVG nicht ausdrücklich angeordnet.

[25] 2.2.2. Insbesondere lässt sich ein solches Erfordernis (entgegen Kräftner in Brameshuber/Aubauer/Rosenmayr‑Khoshideh, SVS‑ON1.01 § 102a GSVG Rz 19) nicht aus § 102a Abs 3 GSVG ableiten.

[26] 2.2.2.1. Diese Bestimmung stellt an die vor dem Anspruchszeitraum liegenden Zeiträume gar keine Anforderungen, weil sie nur ausdrücklich den Einsatz einer Hilfe während des Anspruchszeitraums verlangt. Ein Anspruch auf Wochengeld könnte daher auch in den nicht in § 102a Abs 4 GSVG genannten Ausnahmefällen nicht daran scheitern, dass die Anspruchsberechtigte ihre Tätigkeit zuvor nicht in dem in § 102a Abs 3 zweiter Satz GSVG normierten Umfang ausübte. Für die genannten Ausnahmefälle könnte nichts anderes gelten.

[27] 2.2.2.2. Unabhängig davon kann der von § 102a Abs 3 GSVG für die eingesetzte Hilfskraft verlangte Tätigkeitsumfang auf die Fälle des § 102a Abs 4 GSVG generell nicht umgelegt werden, weil in diesen Fällen der Einsatz einer Hilfskraft für den Wochengeldanspruch gerade nicht erforderlich sein soll. Besonders eindrücklich ist dies im Fall der Unterbrechung der selbständigen Tätigkeit nach § 102a Abs 4 Z 3 GSVG, in dem die betriebliche Tätigkeit sogar typischerweise ganz eingestellt wird und ein Anspruch auf Wochengeld dennoch – trotz des Entfalls der Pflichtversicherung in diesem Zeitraum (§ 102 Abs 5 zweiter Satz GSVG) – bestehen können soll. Dies steht auch im Einklang mit dem Zweck des § 102a Abs 4 GSVG, in den dort geregelten Fällen eine finanzielle Versorgung der Anspruchsberechtigten im Anspruchszeitraum sicherzustellen (oben Punkt 2.1.6.).

[28] 2.2.3. Ein Mindestausmaß einer Erwerbstätigkeit lässt sich auch nicht aus § 102 Abs 5 zweiter Satz GSVG ableiten. Diese Bestimmung verlangt zwar einen Mindestzeitraum der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit (vor dem Ende der Pflichtversicherung), nicht aber ein bestimmtes Mindestausmaß der Erwerbstätigkeit. Außerdem wird ein solcher Mindestzeitraum der Pflichtversicherung nur für den Fall gefordert, dass die Pflichtversicherung infolge Ruhendmeldung oder Anzeige der Unterbrechung im Anspruchszeitraum endet und dennoch – also abweichend von § 102 Abs 5 erster Satz GSVG – Wochengeld bezogen werden soll (§ 102 Abs 5 zweiter Satz und § 102a Abs 4 Z 3 GSVG). Das verfolgt offensichtlich den Zweck, die Anspruchsberechtigte im Zeitraum des Wochengeldbezugs von der Verpflichtung zur Leistung der Pflichtversicherungsbeiträge zu entlasten. Dieser zusätzliche Vorteil, der nur in dem Fall des § 102a Abs 4 Z 3 GSVG gewährt wird, ist erkennbar Grund für die Anordnung eines Mindestversicherungszeitraums, sodass ein solcher in anderen Fällen, in denen es nicht zu einer gleichartigen Entlastung der Anspruchsberechtigten kommt, nicht zu fordern ist. Es kann dem Gesetzgeber, der diesen Mindestzeitraum (nur) für diesen spezifischen Fall des § 102a Abs 4 Z 3 GSVG normierte, nicht unterstellt werden, ein entsprechendes Regelungsbedürfnis in den anderen Fällen des § 102a Abs 4 GSVG übersehen zu haben.

[29] 2.2.4. Die weitere Überlegung des Berufungsgerichts, dass der Bezug von Wochengeld bei einer selbständigen Tätigkeit in geringem zeitlichen Ausmaß rechnerisch zu einem „Gewinn“ führen könne und dem Gesetzgeber eine solche Intention nicht unterstellt werden könne, übersieht, dass es hier um das zeitliche Ausmaß der selbständigen Erwerbstätigkeit geht und nicht um daraus erzielte Einkünfte, die damit nicht korrelieren müssen. Dass die vor dem oder im Anspruchszeitraum erzielten Einkünfte eine bestimmte Höhe erreichen müssen, wird weder im Schrifttum noch von der Beklagten gefordert.

2.2.5. Zusammenfassend ergibt sich:

[30] Der Anspruch nach § 102 Abs 5 GSVG auf Wochengeld ist in den Fällen des § 102a Abs 4 GSVG nicht von einem bestimmten Mindestausmaß der Erwerbstätigkeit vor dem oder im Anspruchszeitraum abhängig.

[31] 2.3. Der Einwand der Beklagten, der Pflichtversicherung der Klägerin liege eine Erwerbstätigkeit „in äußerst geringfügigem Ausmaß“ zugrunde, steht dem Anspruch der Klägerin daher nicht entgegen.

[32] 3.1. Andere Umstände, die der Stattgabe des Klagebegehrens entgegen stehen könnten, zeigt die Beklagte nicht auf und sind auch sonst nicht ersichtlich.

[33] Der Revision der Klägerin ist daher Folge zu geben und das stattgebende Ersturteil wiederherzustellen. Dabei war allerdings zu berücksichtigen, dass sich die Höhe des täglichen Wochengeldes aus § 102a Abs 5 GSVG ergibt, sodass jener Betrag – unter Berücksichtigung der Anpassung für das Kalenderjahr 2024 gemäß BGBl II 2023/407 – zahlenmäßig bestimmt zuzusprechen (vgl RS0107801 zum Anspruch auf Pflegegeld) ist, und zwar gemäß § 409 Abs 1 ZPO unter Setzung einer 14‑tägigen Leistungsfrist.

[34] 3.2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a iVm Abs 2 ASGG. Ein Verfahren über das einer Versicherten gemäß § 102a GSVG gebührende Wochengeld ist ein Verfahren über wiederkehrende Leistungen (vgl RS0085788 zum Wochengeld nach § 162 ASVG), und zwar auch dann, wenn diese für einen bestimmten, auch vergangenen Zeitraum begehrt wird (10 ObS 78/23b Rz 29 = RS0134770).