Sukzessive Aktienkäufe und Genehmigung nach dem InvKG – 1Ob87/26i

Begründung:

[1] Die Klägerin ist eine Gesellschaft nach serbischem Recht. Sie vereinbarte mit der Beklagten, einer schweizerischen Aktiengesellschaft, am 1. 2. 2024 den Kauf von Stammaktien an einer österreichischen Bank AG in einem Ausmaß von 6,87 % des Grundkapitals dieser AG sowie der anteilsmäßigen Dividende für das Jahr 2023 in Höhe von 1.688.660,82 EUR. Der Kaufpreis betrug 19.701.042,90 EUR. Diesen zahlte die Klägerin direkt auf das Konto der Beklagten am 6. 2. 2024. Am 14. 5. 2024 verlangte die Klägerin vom Treuhänder die Übergabe der Aktien und damit das Closing. Die Übertragung der Aktien verzögerte sich und erfolgte erst am 22. 7. 2024. Die Klägerin schloss am 24., 27. und 28. 3. 2024 weitere Aktienkaufverträge (hinsichtlich 9,63 %, 3,22 %, 3,22 %, 6,73 % und 6,8 % des Grundkapitals an der Bank AG) und verkaufte am 20. 3. 2024 Aktien im Ausmaß von 6,87 % des Grundkapitals dieser AG. Die Dividende für das Jahr 2023 von 1.688.660,82 EUR erhielt die Beklagte überwiesen und leitete sie nicht an die Klägerin weiter.

[2] Das Erstgericht wies das Begehren, die Beklagte sei schuldig, der Klägerin 1.688.660,82 EUR sA zzgl kapitalisierter Zinsen für den Zeitraum 21. 5. 2024 bis 22. 7. 2024 in Höhe von 11.473,64 EUR sA zu zahlen ab.

[3] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge und dem Klagebegehren statt. Nach dem Wortlaut des § 2 Abs 1 Z 3 lit a InvKG löse ein Erwerbsvorgang, mit dem ein unter 25 % der Stimmrechte vermittelnder Anteil übertragen wird, keine Genehmigungspflicht aus, selbst wenn im Nachhinein weitere Anteile übernommen werden, sodass später zusammengenommen ein Schwellenwert überschritten wird. Für eine konsolidierte Betrachtung in dem Sinn, dass mehrere Erwerbsvorgänge als ein einziger, in seiner Gesamtheit genehmigungspflichtiger Vorgang anzusehen wären, wenn mehrere Erwerbe in kurzer zeitlicher Abfolge stattfinden, biete das Gesetz keinen Anhaltspunkt. Die Anmeldepflicht trete nach dem Regime des InvKG mit Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags und nicht erst mit der tatsächlichen Veränderung des Stimmrechtsverhältnisses ein. Die Regelung der Anmeldepflicht sei nicht mit der Fusionskontrolle nach Art 4 Abs 1 FKVO 2004 vergleichbar. Einen zwingenden Grund, einen Kaufvertrag über weniger als 25 % der Anteile deshalb als genehmigungspflichtig zu erachten, weil kurz danach weitere Anteile erworben werden, gebe es nicht, unterliege doch ohnehin jener Kaufvertrag, mit dem die 25 % Schwelle überschritten werde, auch dann der Genehmigungspflicht, wenn die zuvor geschlossenen Verträge noch nicht durchgeführt wurden. Auf den Zeitpunkt, in dem der Erwerber die tatsächliche Verfügungsmacht über die verschiedenen Aktienpakete erhalte, komme es nicht an. Der hier zu beurteilende Kaufvertrag über Stammaktien im Umfang von 6,87 % des Stammkapitals vom 1. 2. 2024 sei daher ursprünglich nicht genehmigungspflichtig gewesen und auch nicht dadurch genehmigungspflichtig geworden, dass danach weitere Aktienkaufverträge abgeschlossen wurden.

[4] Die Bestimmung im Kaufvertrag zum Closing sei dahin auszulegen, dass der Anspruch auf Auszahlung der Dividende nicht von einem (einvernehmlichen) „Closing“ nach dem im Vertrag beschriebenen Ablauf abhänge.

[5] Die Revision ließ das Berufungsgericht zu, weil sich der Oberste Gerichtshof bislang noch nicht mit der Auslegung des InvKG sowie der Frage befasst habe, ob eine konsolidierte Betrachtung mehrerer Erwerbsvorgänge bei der Festlegung der Genehmigungspflicht eines Direktinvestments nach dem InvKG anzustellen sei.

[6] Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, in der sie die Abänderung im Sinn einer Wiederherstellung des Ersturteils beantragt und hilfsweise einen Aufhebungsantrag stellt.

[7] Die Klägerin beantragt in der Revisionsbeantwortung, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihr keine Folge zu geben.

[8] Die Revision ist – ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) Ausspruchs des Berufungsgerichts – nicht zulässig und kann auch keine erhebliche Rechtsfrage aufzeigen. Die Begründung kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO).

[9] 1. Der Oberste Gerichtshof hat bei der Auslegung von Rechtsmaterien, die nicht in die Kompetenz der ordentlichen Gerichte fallen, keine Leitfunktion (RS0116438; RS0113455 [T3]). Das Fehlen von Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu Bestimmungen des Verwaltungsrechts begründet für sich allein keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung (RS0123321 [T7]). Löst das Berufungsgericht eine verwaltungsrechtliche Vorfrage im Einklang mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs oder – bei Fehlen einer solchen – der in der Literatur herrschenden Ansicht, liegt keine Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO vor (8 Ob 102/24v [Rz 4]; 10 Ob 30/24w [Rz 9]).

[10] 2. Die hier maßgebliche Auslegung des § 2 Abs 1 Z 3 lit a iVm § 4 Investitionskontrollgesetz (BGBl I 2020/87; InvKG) betrifft die Frage, ob eine konsolidierte Betrachtung mehrerer Erwerbsvorgänge bei der Festlegung der Genehmigungspflicht eines Direktinvestments nach diesen Bestimmungen anzustellen ist. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO wirft dies nicht auf.

[11] 2.1. § 2 Abs 1 InvKG lautet:

-(1) Eine ausländische Direktinvestition bedarf einer Genehmigung der Bundesministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort, in der Folge als „führend zuständiges Mitglied der Bundesregierung“ bezeichnet, wenn

-

-1. das Zielunternehmen in einem der in der Anlage genannten Bereichen tätig ist und

-2. unions- und völkerrechtliche Vorschriften einer Genehmigungspflicht nicht entgegenstehen und

-3. bei Direktinvestitionen

-

-a) im Sinne von § 1 Z 3 lit. b ein Mindestanteil an den Stimmrechten gemäß den §§ 4 und 5 erreicht oder überschritten wird,

-

-b) im Sinne von § 1 Z 3 lit. c unabhängig von konkreten Stimmrechtsanteilen ein beherrschender Einfluss erlangt wird oder

-

-c) im Sinne von § 1 lit. d durch den Erwerb wesentlicher Vermögensbestandteile ein beherrschender Einfluss auf diese Teile des Unternehmens erworben wird.

[12] § 4 InvKG lautet:

-Die maßgeblichen Stimmrechtsanteile im Sinne von § 2 Abs. 1 Z 3 lit. a betragen:

-

-1. wenn das Zielunternehmen eine Tätigkeit in einem der in Teil 1 der Anlage genannten Bereiche ausübt: 10%, 25% und 50% und

-

-2. in allen anderen Fällen: 25% und 50%.

[13] Unstrittig ist hier auf das Erreichen eines Stimmrechtsanteils von 25 % abzustellen.

[14] 2.2. Weder zum InvKG noch zu dessen Vorgängerregelung (§ 25a AußWG 2011) findet sich Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs. Abgesehen von einer Stellungnahme, die im Wesentlichen auf einem im Auftrag der Beklagten eingeholten und im Verfahren vorgelegten Rechtsgutachten beruht (Thomale/Kandutsch, Investitionskontrolle und Einflussquantisierung, GesRZ 2025, 221; vgl ./5) vertritt die Literatur einhellig die Auffassung, dass keine „konsolidierte Betrachtung“ anzustellen ist (Weiss in Adler/Chausse/Weiss/Zimmermann, Handbuch Investitionskontrolle Rz 4.134; Winner, Die genehmigungspflichtige Investition nach dem Investitionskontrollgesetz, ÖZW 2022, 114 [119 f]; vgl auch Barbist/Kröll, Das neue Investitionskontrollrecht2 § 4 Rz 1; Potacs, Nachträgliche Genehmigungspflicht bei Sukzessiverwerben im InvKG? GesRZ 2025, 292). Dieser weit überwiegenden Auffassung hat sich auch das Berufungsgericht angeschlossen.

[15] 2.3. Die Vorlage des in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren erhobenen Rechtsmittels des für die Genehmigung zuständigen Bundesministers für Wirtschaft, Energie und Tourismus erst im Revisionsverfahren widerspricht dem Neuerungsverbot des § 504 Abs 2 ZPO. Überdies verweist die Revisionswerberin nur darauf, dass der zuständige Bundesminister mit einem – näher bezeichneten – Bescheid im Rahmen eines amtswegig eingeleiteten Prüfverfahrens die Genehmigung des Erwerbs von (weiteren) „29,9“ % der Stimmrechte im Rahmen von mehreren Aktienkaufverträgen an der Bank AG untersagt habe, weil eine Gefährdung der Sicherheit oder öffentlichen Ordnung nach § 3 InvKG zu befürchten sei. Dass es sich dabei um den (zeitlich ersten) Aktienkaufvertrag vom 1. 2. 2024 gehandelt hätte, ergibt sich daraus nicht.

[16] 2.4. Die Argumente der Beklagten gegen die Auslegung des Berufungsgerichts zeigen keine Fehlbeurteilung auf.

[17] Dass das InvKG teils den Begriff „Direktinvestition“ im Plural verwendet, lässt keinen Rückschluss auf die Notwendigkeit einer konsolidierten Betrachtung zu.

[18] Eine ausdrückliche Regelung im Sinn des ErwG 20 der Verordnung (EG) Nr 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (FKVO 2004), wonach eine Reihe von innerhalb eines gebührend kurzen Zeitraums getätigten Rechtsgeschäften mit Wertpapieren als einziger Zusammenschluss behandelt werden, enthält das InvKG nicht.

[19] Der Vergleich mit dem Übernahmerecht geht fehl, zumal aus dem ÜbG (vgl § 22 Abs 1 ÜbG) nur hervorgeht, dass derjenige, der eine unmittelbare oder mittelbare kontrollierende Beteiligung an einer Zielgesellschaft erlangt, dies der Übernahmekommission unverzüglich mitteilen und innerhalb von 20 Börsetagen ab Kontrollerlangung ein den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes entsprechendes Angebot für alle Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft anzeigen muss. Eine Genehmigungspflicht des Erwerbs im Sinn des § 2 InvKG sieht das ÜbG nicht vor.

[20] Dass eine Verletzung von Mitteilungspflichten nach dem BörseG sowie dem BWG keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit eines zivilrechtlichen Vertrags über den Anteilserwerb hat, legte das Berufungsgericht bereits dar. Die Unrichtigkeit dieser Rechtsauffassung zeigt die Revisionswerberin nicht auf.

[21] Die in § 5 InvKG vorgesehenen besonderen Regeln für die Ermittlung der Stimmrechtsanteile bei einem Erwerbsvorgang durch mehrere ausländische Personen gemeinsam lassen keine Rückschlüsse darauf zu, ob bei einem Erwerb durch eine einzige Person eine Zusammenrechnung zu erfolgen hat. § 5 InvKG soll Umgehungen der Genehmigungspflicht vermeiden, die dadurch eintreten, dass ein negativer Einfluss nicht nur unmittelbar über die erwerbende Person, sondern auch mittelbar über die Einflussnahme auf andere Stimmberechtigte erfolgen kann (Weiss in Adler/Chausse/Weiss/Zimmermann, Handbuch Investitionskontrolle Rz 4.135). Ein solches Problem stellt sich hier nicht.

[22] Die Materialien zum InvKG enthalten – wie das Berufungsgericht zutreffend festgehalten hat – keinen Hinweis auf einen Willen des Gesetzgebers, eine konsolidierte Betrachtung bei zeitlich aufeinanderfolgenden Aktienerwerben rückwirkend vornehmen zu wollen (ErläutRV 240 BlgNR 27. GP 1 ff).

[23] Selbst wenn man mit der Revisionswerberin einen in der österreichischen Rechtsordnung angeblich verankerten üblichen Regelungsmechanismus dahin anerkennen wollte, dass der Gesetzgeber bestimmte Schwellenwerte vorsieht und Sachverhalte dann gesetzlich relevant werden, wenn dieser Schwellenwert insgesamt erreicht werde, ist dem zu entgegnen, dass das Berufungsgericht ohnedies davon ausging, dass die Aktienkäufe, mit denen (insgesamt) der Schwellenwert von 25 % überschritten wird, der Investitionskontrolle und Genehmigungspflicht nach dem InvKG unterliegen. Den Umstand allein, dass später ein den Schwellenwert von 25 % letztlich überschreitender Aktienkaufvertrag abgeschlossen wird, nicht auf eine Genehmigungspflicht eines Verpflichtungsgeschäfts zeitlich davor durchschlagen zu lassen, das diesen Schwellenwert nicht erreicht hat, ist nicht korrekturbedürftig. Warum einem Erwerber, der mit zusätzlichen Aktienkäufen die in § 4 InvKG angeführten Schwellenwerte überschreitet, durch die Fiktion eines „einheitlichen Erwerbs“ auch der erste, unter dem Schwellenwert liegenden Aktienkauf untersagt werden müsste, ist nach der nicht zu beanstandenden Auffassung des Berufungsgerichts nicht einsichtig. Damit ist weder die von der Beklagten genannte Gefahr der Umgehung des Überprüfungsmechanismus erkennbar noch stellen sich Fragen zur Auslegung von Art 3 Abs 6 der Verordnung (EU) 2019/452 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. März 2019 zur Schaffung eines Rahmens für die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen in der Union (FDI‑Screening‑VO).

[24] 3. Auch die Auslegung des Aktienkaufvertrags durch das Berufungsgericht ist nicht zu beanstanden:

[25] 3.1. Die Beklagte wendet sich gegen die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, der Umstand, dass formell das „Closing“ noch nicht stattgefunden habe, könne nicht dazu führen, dass der Klägerin der vereinbarte Anspruch auf die Dividende nicht zustünde.

[26] 3.2. Einerseits argumentiert die Beklagte mit ihrer – vom Berufungsgericht im Einklang mit der herrschenden Ansicht abgelehnten – Rechtsmeinung, der Kaufvertrag wäre genehmigungspflichtig gewesen.

[27] 3.3. Im Übrigen ist die Vertragsauslegung typischerweise einzelfallabhängig und wirft daher im Regelfall keine erhebliche Rechtsfrage auf (RS0042776). Den Anspruch auf Auszahlung der Dividende an ein (einvernehmliches) Closing nach einem konkret beschriebenen Ablauf zu knüpfen, würde es nach der jedenfalls vertretbaren Auffassung des Berufungsgerichts dem Belieben bzw sogar der Willkür der Verkäuferin überlassen, die Herausgabe der Dividende schon dadurch zu vereiteln, dass sie (allenfalls auch widerrechtlich) die Aktienübergabe verweigert und die Käuferin zu einer Klageführung zwingt. Eine substanziierte Auseinandersetzung mit dieser Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, der die Revisionswerberin nur den Wortlaut des Aktienkaufvertrags und den Umstand entgegenhält, dass die Klägerin „trotz Verletzung der investitionskontrollrechtlichen Genehmigungspflicht bereits die Erträge aus gesetzwidrig erlangter Beteiligung erhält“, lässt die Revision vermissen.

[28] 4. Damit ist die Revision zurückzuweisen.

[29] 5. Gemäß §§ 41, 50 ZPO hat die Beklagte der Klägerin die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung auf Basis des Kapitalbetrags von 1.688.660,82 EUR zu ersetzen. Allerdings unterliegen Leistungen eines österreichischen Rechtsanwalts für einen ausländischen Unternehmer (wie hier) nicht der österreichischen Umsatzsteuer. Verzeichnet der österreichische Anwalt im Prozess – kommentarlos – 20 % Umsatzsteuer, so wird im Zweifel nur die österreichische Umsatzsteuer angesprochen (§ 54 Abs 1 ZPO). Ist die Höhe des ausländischen Umsatzsteuersatzes nicht allgemein bekannt, kann die zu entrichtende ausländische Umsatzsteuer nur zugesprochen werden, wenn Entsprechendes behauptet und bescheinigt wird (RS0114955). Der Umsatzsteuersatz in Serbien ist nicht allgemein bekannt, Umsatzsteuer ist der Klägerin daher nicht zuzusprechen.