Nicht verlesenes Wirkstoffgutachten: Urteilsaufhebung zu 15Os103/26z

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurden * A* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG, § 15 StGB (A.1.a./, b./ und c./) und * I* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG teils iVm §§ 12 dritter Fall und 15 StGB (A.1.d./ und e./), der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall, Abs 2 SMG (A.2./) sowie des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 [Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall und] Abs 2 SMG (B./) schuldig erkannt.

[2] Danach haben in G* vorschriftswidrig Suchtgift

A.1./ in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen durch Übergabe überlassen, und zwar

a./ A* am 30. Juli 2025 6 Gramm Kokain einem verdeckten Ermittler,

b./ A* am 30. Juli 2025 440,4 Gramm Kokain (beinhaltend 393,15 Gramm Cocainbase) einem verdeckten Ermittler, wobei I* in unmittelbarer Nähe zum Übergabeort Aufpasserdienste leistete (A.1.d./) und es beim Versuch blieb;

c./ A* von April bis 30. Juli 2025 1.700 Gramm Kokain (beinhaltend 1.411 Gramm Cocainbase) und 3.125 Gramm Cannabiskraut (beinhaltend 432,5 Gramm THCA und 140,9 Gramm Delta-9-THC) diversen Abnehmern;

e./ I* von April bis 30. Juli 2025 2.000 Gramm Cannabiskraut (beinhaltend 276,8 Gramm THCA und 90,2 Gramm Delta‑9‑THC) sowie 100 Gramm Kokain (beinhaltend 83 Gramm Cocainbase) diversen Abnehmern;

A.2./ I* von April bis Anfang Juli 2025 über die zuvor genannten Mengen hinaus eine unbekannte Menge Cannabiskraut zum persönlichen Gebrauch besessen;

B./ I* von einem nicht näher bekannten Zeitpunkt bis zum 31. Dezember 2023 0,6 Gramm Delta‑9‑THC-hältiges Cannabiskraut zum persönlichen Gebrauch erworben und besessen.

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a, 9 lit a und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A*, der Berechtigung zukommt.

[4] Das Erstgericht gründete die Feststellungen der inkriminierten Suchtgiftmengen als die Grenzmenge des § 28b SMG (§ 28a Abs 1 SMG) und das Fünfundzwanzigfache dieser Grenzmenge (§ 28a Abs 4 Z 3 SMG) jeweils übersteigende Menge (US 6 f) auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr. * S* zum Reinheitsgehalt des Suchtgifts (ON 51), wobei es dieses Beweismittel – neben der beweiswürdigenden Berücksichtigung der in Teilbereichen geständigen Verantwortung dieses Angeklagten und der Angaben des Mitangeklagten I* – nicht bloß illustrativ erwähnte, sondern darin eine notwendige Bedingung für die Annahme des jeweiligen Wirkstoffgehalts der überlassenen Suchtgiftmengen erblickte (US 10).

[5] Nach dem Protokoll über die Hauptverhandlung wurde dieses Beweisergebnis jedoch weder vorgetragen noch verlesen (vgl ON 75, ON 80, ON 83.1), womit es in der Hauptverhandlung nicht vorgekommen ist (§ 258 Abs 1 erster Satz StPO; RIS-Justiz RS0121833). Daher liegt Nichtigkeit gemäß § 281 Abs 1 Z 5 vierter Fall StPO vor, weil die Annahmen zum Reinheitsgehalt der überlassenen Suchtgiftmengen offenbar unzureichend begründet geblieben sind (RIS-Justiz RS0113209, RS0113210).

[6] Dieser zutreffend geltend gemachte Begründungsmangel erfordert die Aufhebung des gesamten Schuldspruchs des Beschwerdeführers und demzufolge auch des ihn betreffenden Straf-, Verfalls- und Konfiskationsausspruchs, nicht aber des Einziehungserkenntnisses (vgl RIS‑Justiz RS0088115 [T3]), bereits bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285e StPO), womit sich ein Eingehen auf das weitere Vorbringen der Nichtigkeitsbeschwerde erübrigt.

[7] Derselbe Grund kommt auch dem Mitangeklagten I*, der keine Nichtigkeitsbeschwerde ergriffen hat, zustatten (RIS-Justiz RS0129172). Es war daher von Amts wegen so vorzugehen, als wäre der Nichtigkeitsgrund auch zu seinen Gunsten geltend gemacht worden (§ 290 Abs 1 zweiter Satz zweiter Fall StPO). Daran anknüpfend (§ 289 StPO) war mit Blick auf die Bestimmungen der §§ 35 und 37 SMG auch die Aufhebung der Schuldsprüche A.2./ und B./ erforderlich (RIS‑Justiz RS0119278).

[8] Es war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokurator – das angefochtene Urteil, das im Einziehungserkenntnis unberührt bleibt, im Übrigen aufzuheben, eine neue Hauptverhandlung anzuordnen und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz zu verweisen (§ 285e StPO).

[9] Mit seiner Berufung war A* auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.

[10] Für den zweiten Rechtsgang sei – ebenfalls in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – angemerkt, dass der Angeklagte I* nach dem Urteilssachverhalt die § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG subsumierten Handlungen (B./) in einem nicht näher bekannten Zeitraum bis zum 31. Dezember 2023 setzte. Es werden daher (ausgehend von einer einjährigen Verjährungsfrist gemäß § 57 Abs 3 fünfter Fall StGB) Konstatierungen zu einer allfälligen Hemmung der Verjährung nach § 58 StGB zu treffen sein (vgl RIS‑Justiz RS0122332 [T1, T6, T7, T11], RS0091794 [T4]).

[11] Weiters sind im Falle eines neuerlichen Konfiskationsausspruchs nach § 19a StGB Feststellungen dahingehend erforderlich, jeweils welchen Angeklagten hinsichtlich welcher konkreten (zum Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz in dessen Eigentum stehenden, zur Begehung der Taten verwendeten) Gegenstände diese Strafe betrifft (vgl 11 Os 45/24p [Rz 18], 11 Os 130/25i [Rz 10]).