Kopf
Berufungsentscheidung
Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der bw, vom 2. August 2010 gegen den Bescheid des Finanzamtes fa vom 22. Juli 2010 betreffend Differenzzahlung nach Art 76 EWG-VO 1408/71 und Durchführungsverordnung (EWG) Nr. 574/72 für den Zeitraum 1. Juli 2009 bis 30. Oktober 2009 entschieden:
Spruch
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.
Der angefochtene Bescheid bleibt unverändert.
Text
Entscheidungsgründe
Mit Antrag vom 29. April 2010 begehrte die Berufungswerberin (Bw) die Zuerkennung von Familienbeihilfe für ihr namentlich genanntes Kind ab 1. Juni 2009.
Mit Bescheid vom 22. Juli 2010 wurde der Bw eine Differenzzahlung nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 und Durchführungsverordnung (EWG) Nr. 574/72 inklusive Kinderabsetzbetrag für den Zeitraum Juli bis Oktober 2009 in Höhe von insgesamt € 912,10 gewährt und hiezu begründend ausgeführt:
"Da der Kindesvater im Wohnland des Kindes erwerbstätig ist, besteht ein vorrangiger Anspruch auf Familienleistungen in der l1 (EuGH v. 26.11.2009, Rs C-363/08). Für den Juni 2009 kann keine Differenzzahlung gewährt werden, da die erste Beschäftigung in der l1 war und daher die l1 ausschließlich zuständig ist für die Gewährung der Familienleistungen. Ab dem 28. 10. 2009 bis 31. 12. 2009 waren Sie nicht in Österreich erwerbstätig."
Gegen obgenannten Bescheid berief die Bw rechtzeitig mit ihrer Eingabe vom 2. August 2010 und führte aus, dass der Familienvater in der l1 keinen Anspruch auf Familienbeihilfe habe, da die Ehe mit ihr geschieden ist. Sie habe in der Zeit von Juni bis einschließlich Dezember 2009 ebenfalls keinen Anspruch auf Familienbeihilfe in der l1, da sie in dieser Zeit keine Beschäftigung in der l1 nachweisen kann. Sie sei von 23. Juni bis 17. Dezember 2009 in o1 erwerbstätig und auch gemeldet (Meldeschein, Rechnungen) gewesen. Sie beantrage daher die Auszahlung der Familienbeihilfe für die Monate Juni bis einschließlich Dezember 2009 (7 Monate) ohne Abzug - es sei von ihr in der genannten Zeit keine Kinder/Familienbeihilfe in der l1 bezogen worden. Sie bitte um Berücksichtigung dieser Fakten und entsprechende Änderung des Differenzzahlungsbescheides.
Mit Berufungsvorentscheidung vom 16. Mai 2011 wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen und hiezu ausgeführt:
"Das Finanzamt hat Ihnen aufgrund Ihres Antrages betreffend Gewährung von Familienbeihilfe
lediglich eine Differenzzahlung unter Berücksichtigung der Ansprüche auf familienbezogene
Leistungen Ihres Heimatstaates l1 für die Monate Juli 2009 - Oktober 2009 gewährt.
Dazu hat es begründend ausgeführt, dass Ihnen nur diese Differenzzahlung nach der
Verordnung (bis zum 30.04.2010 Verordnung EWG) Nr. 1408/71 und der
Durchführungsverordnung (EWG) Nr. 574/72, ab 01. Mai 2010 Verordnung (EG) Nr. 883/2004
und Durchführungsverordnung (EG) Nr. 987/2009 gewährt werden könne, da der Kindesvater
im Wohnland des Kindes k l1 erwerbstätig ist. Somit bestehe ein Vorrang auf
familienbezogene Leistungen im Mitgliedsstaat l1 (siehe dazu Urteil des EuGH vom
26.11.2009, Rs C-363/08). Für den Juni 2009 könne auch keine Differenzzahlung gewährt
werden, da die erste Beschäftigung in der l1 war und daher die l1 für die
Gewährung von familienbezogenen Leistungen ausschließlich zuständig ist. Ab dem 28.10.2009 - 31.12.2009 waren sie nicht in Österreich erwerbstätig.
Dagegen haben Sie Berufung eingelegt und ausgeführt, dass der Kindesvater in der l1 keinen Anspruch auf Familienbeihilfe habe, da die Ehe geschieden sei. In der Zeit von Juni bis einschließlich Dezember 2009 hätten Sie keinen Anspruch auf Familienbeihilfe in der l1,
da Sie in dieser Zeit keine Beschäftigung in der l1 nachweisen könnten. In der Zeit vom
23.06.2009 bis einschließlich 17.12.2009 seien Sie in o1 erwerbstätig und gemeldet
gewesen (siehe Meldeschein und Rechnungen). Der Berufung waren Rechnungen für
Pflegedienste ab dem 19.06.2009 - bis zum 28.10.2009 im durchschnittlichen 18
Tagerhythmus beigelegt. Eine weitere Rechnung betrifft den Zeitraum 25.11.2009 -
19.12.2009, wobei Frau n1 bereits am 00.12.2009 verstorben ist.
Sie würden daher die Familienbeihilfe für die Monate 06/2009 - 12/2009 beantragen.
Nach § 2 Abs 1 lit a Familienlastenausgleichsgesetz 1967 (FLAG 1967) haben Personen, die im
Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, für in Ausbildung
befindliche Kinder Anspruch auf Familienbeihilfe. Nach Abs 2 leg cit hat jene Person Anspruch
auf Familienbeihilfe für ein im Abs 1 genanntes Kind, zu deren Haushalt das Kind gehört. Eine
Person, zu deren Haushalt das Kind nicht gehört, die jedoch die Unterhaltskosten überwiegend
für das Kind trägt, hat dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn keine andere Person nach
dem ersten Satz anspruchsberechtigt ist.
§ 4 Abs 1 FLAG 1967 normiert, dass Personen, die Anspruch auf eine gleichartige ausländische
Beihilfe haben, keinen Anspruch auf österreichische Familienbeihilfe haben.
In § 4 Abs 2 FLAG 1967 ist vorgesehen, dass österreichische Staatsbürger, die gemäß Abs 1
und § 5 Abs 5 vom Anspruch auf Familienbeihilfe ausgeschlossen sind, eine Ausgleichszahlung
erhalten, wenn die Höhe der gleichartigen ausländischen Beilhilfe, auf die sie oder eine andere
Person Anspruch haben, geringer ist als die Familienbeihilfe, die ihnen nach diesem
Bundesgesetz ansonsten zu gewähren wäre.
§ 4 Abs 6 FLAG normiert, dass die Ausgleichszahlung, mit Ausnahme der Bestimmungen über
die Höhe der Familienbeihilfe, als Familienbeihilfe im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt.
Die Familienbeihilfe wird vom Beginn des Monats gewährt, in dem die Voraussetzungen für den
Anspruch erfüllt werden. Der Anspruch auf Familienbeihilfe erlischt mit Ablauf des Monats, in
dem eine Anspruchsvoraussetzung wegfällt oder ein Ausschließungsgrund hinzukommt (§ 10
Abs 2 leg.cit).
In diesem Zusammenhang bestimmt jedoch § 53 Abs 1 FLAG 1967, dass Staatsbürger von
Vertragsparteien des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR), soweit
es sich aus dem genannten Übereinkommen ergibt, in diesem Bundesgesetz österreichischen
Staatsbürgern gleichgestellt sind. Hierbei ist der ständige Aufenthalt eines Kindes in einem
Staat des Europäischen Wirtschaftsraumes nach Maßgabe der gemeinschaftsrechtlichen
Bestimmungen dem ständigen Aufenthalt eines Kindes in Österreich gleichzuhalten. Nach
Wittmann/Papacek, Der Familienlastenausgleich, Kommentar § 53, wird dadurch die Gebietsgleichstellung mit Österreich bezüglich des ständigen Aufenthaltes der Kinder im EWR
bzw in der EU im Sinne der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen hervorgehoben.
Im ggstdl. Fall sind jedoch nicht nur die innerstaatlichen Bestimmungen des FLAG 1967 zu
beachten. Vielmehr sind Sie als in Österreich selbständig Erwerbstätige (Pflegerin) mit
Familienwohnsitz in einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union von der Verordnung
(EWG) Nr 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 idgF (id Folge "VO") umfasst. Die VO hat
allgemeine Geltung, ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in jedem
Mitgliedsstaat ("Durchgriffswirkung"). Die VO geht dem nationalen Recht in ihrer Anwendung
vor ("Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts").
Da die ggstdl. Berufungsschrift ausschließlich Zeiträume vor dem 01.05.2010 betrifft ist auch
nur die VO (EWG) 1401/78 vom 14.06.1971 zu beachten.
Gemäß Artikel 1 der VO EWG 1408/71 ist "Arbeitnehmer" oder "Selbständiger" u.a. jede
Person, die gegen ein Risiko oder gegen mehrere Risiken, die von den Zweigen eines Systems
der sozialen Sicherheit für Arbeitnehmer oder Selbständige oder einem Sondersystem für
Beamte erfasst werden, pflichtversichert oder freiwillig weiterversichert.
Gemäß Artikel 3 der VO EWG 1408/71 haben Personen, die im Gebiet eines Mitgliedsstaats
wohnen und für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten auf Grund der
Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats, wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit
besondere Bestimmungen dieser Verordnung nicht anderes vorsehen.
Gemäß Artikel 4 der VO EWG 1408/71 gilt diese Verordnung für alle Rechtsvorschriften über
Zweige der sozialen Sicherheit, u.a. die, die Familienleistungen betreffen.
Nach Artikel 1 Buchstabe f) i) gilt als "Familienangehöriger" jede Person, die in den
Rechtsvorschriften, nach denen die Leistungen gewährt werden, oder in den Fällen des Artikels
22 Abs. 1 Buchstabe a) und des Artikels 31 in den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in
dessen Gebiet sie wohnt, als Familienangehöriger bestimmt, anerkannt oder als
Haushaltsangehöriger bezeichnet ist; wird nach diesen Rechtsvorschriften eine Person jedoch
nur dann als Familienangehöriger oder Haushaltsangehöriger angesehen, wenn sie mit dem
Arbeitnehmer oder dem Selbständigen oder dem Studierenden in häuslicher Gemeinschaft lebt,
so gilt diese Voraussetzung als erfüllt, wenn der Unterhalt der betreffenden Person
überwiegend von diesem bestritten wird.
Artikel 13 der VO EWG 1408/71 bestimmt:
"(1) ... Personen, für die diese Verordnung gilt, [unterliegen] den Rechtsvorschriften nur eines
Mitgliedstaats. Welche Rechtsvorschriften diese sind, bestimmt sich nach diesem Titel.
Nach Artikel 73 der VO hat ein Arbeitnehmer oder ein Selbständiger, der den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats unterliegt, vorbehaltlich der Bestimmungen in Anhang
VI, für seine Familienangehörigen, die im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnen,
Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des ersten Staates, als ob diese
Familienangehörigen im Gebiet dieses Staates wohnten.
Familienleistungen werden in diesem Fall gemäß Art 75 der VO vom zuständigen Träger des
Staates gewährt, dessen Rechtsvorschriften für den Arbeitnehmer oder Selbständigen gelten.
Aus den zit Bestimmungen der VO (EWG) 1408/71 iZm den Bestimmungen des FLAG ergibt
sich, dass für Sie grundsätzlich Anspruch auf Familienleistungen (Differenzzahlungen) im
"Beschäftigungsland" (Österreich) für Ihr in Ausbildung befindliches Kind, auch wenn sie sich
und Ihr Kind ständig im Ausland aufhalten, besteht. Diese Ansprüche können jedoch mit jenen
des Vaters konkurrieren, wenn er in der l1 Anspruch auf Familienleistungen, die der
Familienbeihilfe vergleichbar sind, hat.
Entscheidend ist nach der VO der Anspruch (Siehe VwGH 9.6.1978, ZI 1019/77; 23.5.2007, ZI
2006/13/0074). Dieser Anspruch besteht unabhängig von einer Erwerbstätigkeit, denn es
handelt sich um Leistungen für alle Personen, deren Kinder bei ihnen haushaltszugehörig sind.
Da im vorliegenden Fall wegen der Erwerbstätigkeit des Kindesvaters in der l1 in der
l1 ein Anspruch gegeben ist, ist das Risiko einer Kumulierung des Anspruchs aus Art 73
der VO EWG 1408/71 (österreichische Familienbeihilfe) und des Anspruchs auf
Familienleistungen nach den innerstaatlichen Rechtsvorschriften des Wohnstaats (ad Kindergeld) gegeben.
In diesem Fall ist nach dem Erk des EuGH, ZI C-543/03, Christine Dodl, Petra Oberhollenzer,
Art 10 der VO EWG 574/72 (Verordnung EWG 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die
Durchführung der VO EWG 1408/71 idgF mit Vorschriften für das Zusammentreffen von
Ansprüchen auf Familienleistungen oder -beihilfen für Arbeitnehmer und Selbständige)
anwendbar und dies bedeutet:
Räumen die Rechtsvorschriften des Beschäftigungsmitgliedstaats und die des
Wohnmitgliedstaats eines Arbeitnehmers/Selbständigen diesem für denselben
Familienangehörigen und für denselben Zeitraum Ansprüche auf Familienleistungen ein, so ist
der für die Gewährung dieser Leistungen zuständige Mitgliedstaat nach Artikel 10 Absatz 1
Buchstabe a der Verordnung EWG 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die
Durchführung der VO EWG 1408/71 in der durch die Verordnung EG 410/2002 der Kommission
vom 27. Februar 2002 geänderten und aktualisierten Fassung grundsätzlich der
Beschäftigungsmitgliedstaat.
Übt jedoch eine Person, die das Kind betreut, eine Erwerbstätigkeit iSd VO EWG 1408/71 im
Wohnmitgliedstaat aus, so sind die Familienleistungen nach Artikel 10 Absatz 1 Buchstabe b
Ziffer i der DVO EWG 574/72 in der durch die VO EG 410/2002 geänderten Fassung von
diesem Mitgliedstaat zu gewähren, unabhängig davon, wer der in den Rechtsvorschriften
dieses Staates bezeichnete unmittelbare Empfänger dieser Leistungen ist.
In diesem Fall ruht die Gewährung der Familienleistungen durch den Beschäftigungsmitgliedstaat bis zur Höhe der in den Rechtsvorschriften des
Wohnmitgliedstaats vorgesehenen Familienleistungen.
Der Artikel 10a der VO (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung
der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit
auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der
Gemeinschaft zu- und abwandern (Vorschriften für Arbeitnehmer oder Selbständige, für die
während ein und desselben Zeitraums oder eines Teils eines Zeitraums nacheinander
Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten galten) lautet:
Galten für einen Arbeitnehmer oder Selbständigen während eines Zahlungszeitraums, wie er in
den Rechtsvorschriften eines oder zweier beteiligter Mitgliedstaaten für die Gewährung von
Familienleistungen vorgesehen ist, nacheinander die Rechtsvorschriften zweier Mitgliedstaaten,
so sind folgende Vorschriften anzuwenden:
a) Die Familienleistungen, die der Betreffende nach den Rechtsvorschriften jedes dieser
Mitgliedstaaten beanspruchen kann, entsprechen der Anzahl der nach den jeweiligen
Rechtsvorschriften geschuldeten täglichen Leistungen. Sehen die Rechtsvorschriften dieser
Mitgliedstaaten keine täglichen Familienleistungen vor, so werden die Familienleistungen im
Verhältnis der Dauer gewährt, während der für die betreffende Person die Rechtsvorschriften
eines jeden Mitgliedstaats unter Berücksichtigung des in den jeweiligen Rechtsvorschriften
festgelegten Zeitraums galten.
b) Hat ein Träger während eines Zeitraums Familienleistungen gewährt, in dem diese von
einem anderen Träger hätten gewährt werden müssen, so rechnen diese Träger sie
untereinander ab.
c) Werden die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats zurückgelegten Zeiten der
Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit in anderen Einheiten ausgedrückt als denjenigen,
die zur Berechnung der Familienleistungen nach den für den Arbeitnehmer oder Selbständigen
während desselben Zeitraums ebenfalls geltenden Rechtsvorschriften eines anderen
Mitgliedstaats dienen, so erfolgt die Umrechnung für die Anwendung der Buchstaben a) und
b) nach Artikel 15 Absatz 3 der Durchführungsverordnung.
d) Abweichend von Buchstabe a) übernimmt im Rahmen der in Anhang 8 der
Durchführungsverordnung genannten Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten der Träger,
der die Kosten der Familienleistungen aufgrund der ersten Beschäftigung oder selbständigen
Tätigkeit im Verlauf des Bezugszeitraums zu tragen hat, diese Kosten für den gesamten
Zeitraum.
Im Anhang 8 zur dieser Verordnung ist geregelt, dass in Beziehungen zwischen Österreich und
der l1 ein Bezugszeitraum von einem Kalendermonat gilt.
Eine Erwerbstätigkeit iSd VO liegt vor, wenn diese tatsächlich ausgeübt wird, rechtmäßig ist
und dafür ein (angemessenes) Entgelt entrichtet wird.
Im ggstdl. Fall ist der Kindesvater unstrittig in der l1 erwerbstätig und das Kind k
lebt und studiert unter Ihrer Obsorge in der l1.
Der Österreichische Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 02.02.2010, ZI.
2009/15/0204 folgendes erkannt:
Der EuGH hat in seinem Urteil vom 26. November 2009, C- 363/08, darüber für Recht erkannt:
1. Art. 73 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung
der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren
Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, in der durch die
Verordnung (EG) Nr. 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996 geänderten und aktualisierten
Fassung ist dahin auszulegen, dass eine geschiedene Person, die von dem zuständigen Träger
des Mitgliedstaats, in dem sie gewohnt hat und in dem ihr früherer Ehegatte weiterhin lebt und
arbeitet, Familienbeihilfe erhalten hat, für ihr Kind, sofern es als Familienangehöriger des
früheren Ehegatten im Sinne von Art. 1 Buchstabe f Z. i dieser Verordnung anerkannt ist, den
Anspruch auf diese Beihilfe beibehält, obwohl sie diesen Staat verlässt, um sich mit ihrem Kind
in einem anderen Mitgliedstaat niederzulassen, in dem sie nicht berufstätig ist, und obwohl der
frühere Ehegatte die betreffende Beihilfe in seinem Wohnmitgliedstaat beziehen könnte.
2. Übt eine Person, die sich in einer Situation wie derjenigen der Beschwerdeführerin des
Ausgangsverfahrens befindet, im Mitgliedstaat ihres Wohnsitzes eine Berufstätigkeit aus, die
tatsächlich einen Anspruch auf Familienleistungen begründet, so ruht gemäß Art. 76 der
Verordnung Nr. 1408/71 in der durch die Verordnung Nr. 118/97 geänderten und aktualisierten
Fassung der Anspruch auf die nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dem ihr
früherer Ehegatte berufstätig ist, geschuldeten Familienleistungen bis zur Höhe des in den
Rechtsvorschriften ihres Wohnmitgliedstaates vorgesehenen Betrags.
Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:
Der Beschwerdeführerin wurde für ihre Tochter N. im Streitzeitraum die Familienbeihilfe
gewährt. Ihr früherer Ehemann wohnt in Österreich, ist hier berufstätig, ist als Vater N zu
deren Unterhalt verpflichtet und ist dieser Unterhaltspflicht nicht nachgekommen. Das Kind, für
welches die Leistung gewährt wurde, ist auch im Sinne der VO Familienangehöriger des
geschiedenen Ehemannes der Beschwerdeführerin. Der Beschwerdefall fällt somit in den
Anwendungsbereich der VO. Nach Punkt 1 des Tenors des Urteiles des EuGH hat die
Beschwerdeführerin unter den hier gegebenen Umständen den Anspruch auf die Beihilfe
beibehalten, solange sie in Griechenland nicht berufstätig ist. Bis zur Aufnahme einer
Berufstätigkeit der Beschwerdeführerin in Griechenland bestand ihr Anspruch zu Recht mit der
Folge, dass die Rückforderung der Leistung rechtswidrig ist.
Nach Punkt 2 des Tenors des Urteils des EuGH ist ab dem Zeitpunkt der Aufnahme einer
Berufstätigkeit der Beschwerdeführerin in Griechenland zunächst zu prüfen, ob diese Tätigkeit
in Griechenland einen Anspruch auf Familienleistungen nach dem Recht Griechenlands
begründet. Begründet diese Tätigkeit in Griechenland keinen Anspruch auf Familienleistungen
nach griechischem Recht, so hat diese Tätigkeit keinen Einfluss auf den Anspruch der
Beschwerdeführerin auf die österreichische Familienleistung und wäre auch in diesem Fall die
Rückforderung der gegenständlichen Leistung für diesen Zeitraum rechtswidrig. Würde die
Berufstätigkeit der Beschwerdeführerin in Griechenland einen Anspruch auf Familienleistungen
nach griechischem Recht begründen, würde dies zu einem Ruhen des Anspruches auf
Familienbeihilfe bis zur Höhe des nach den griechischen Vorschriften vorgesehenen Betrages
führen. Erreichte die Familienleistung nach den griechischen Vorschriften die Höhe der
gegenständlichen Familienleistung, würde diese zur Gänze geruht haben und wäre in diesem
Zeitraum der Rückforderungsanspruch begründet. Wäre die griechische Familienleistung
niedriger als die tatsächlich von Österreich gewährte Familienleistung, würde nur in diesem
Ausmaß die Familienbeihilfe samt Kinderabsetzbetrag ruhen und in diesem Ausmaß
rückforderbar sein.
Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und darauf aufbauend die des
Österreichischen Verwaltungsgerichtshofes bedeutet für den ggstdl. Fall folgendes:
Aufgrund der Familienbetrachtungsweise (leibliche Eltern und gemeinsames Kind) der
VO(EWG) Nr. 1408/71 und der VO (EG) Nr. 118/97 besteht durch die Erwerbstätigkeit des
Kindesvaters in der l2 ein Anspruch in diesem Mitgliedsstaat und
Österreich hat "nur" mehr eine sog. Differenzzahlung zu leisten.
Da in der Zwischenzeit die neue VO (EG) Nr. 883/2004 und die VO (EG) Nr. 987/2009 in Kraft
getreten sind, hat die Österreichische Finanzverwaltung ein sog. "legal advice"
(Rechtsauskunft) der Europäischen Kommission erbeten und unter der Nummer Legal advice
98452/10/SK die Antwort dazu erhalten (siehe Beilage 1 und 2 Originaltext in Englischer
Sprache und eine Übersetzung des FA fa - keine amtliche, offizielle Übersetzung, dient
nur zur Information über den wesentlichen Inhalt).
Aus dieser "legal advice" der Europäischen Kommission ergibt sich für die Österreichische
Finanzverwaltung eindeutig und zweifelsfrei, dass in Österreich nur ein Anspruch auf die sog.
Differenzzahlung besteht und der Kindesvater als erwerbstätiger Familienangehöriger einen
Anspruch auf familienbezogene Leistungen für seine Tochter k in der 1
2 vermittelt.
Um Sie vor möglichen Rechtsnachteilen zu schützen, empfiehlt Ihnen das Finanzamt fa,
diese Berufungsvorentscheidung den 1 Behörden zu übergeben und falls diese die
Rechtsaufassung der Republik Österreich nicht teilen sollten, nach den innerstaatlichen
Bestimmungen einen Antrag auf familienbezogene Leistungen zu stellen, dagegen Einspruch zu erheben und eine ausführliche Begründung zu beantragen. Die Meinungsverschiedenheiten
zwischen den Mitgliedsstaaten werden dann von Österreich nach Kenntnis an die Europäische
Verwaltungskommission herangetragen werden. An welchen Elternteil letztlich die
familienbezogenen Leistungen der l2 auszuzahlen sind, bestimmt sich
nach innerstaatlichen Vorschriften.
Es wird Ihnen noch mitgeteilt, dass die l3 als Wohnsitzstaat des Kindes
vorläufig nach den innerstaatlichen Vorschriften die familienbezogenen Leistungen zu bezahlen
hat.
Für die Ihnen noch zustehenden Differenzzahlungen der Monate 11/2009 und 12/2009
ergehen gesonderte Bescheide. Da Sie am 01.06.2009 in Österreich nicht erwerbstätig, der
Kindesvater aber in der l1 erwerbstätig gewesen ist, liegt die erste Beschäftigung in der
l1 und in Österreich besteht kein Anspruch auf familienbezogene Leistungen für den
Monat 06/2009."
Mit Schriftsatz vom 25. Mai 2011 berief die Bw zum zweiten Mal gegen die Entscheidung des Finanzamtes und führte aus, dass sie mit Urteil des Amtsgerichtes vom 19. Jänner 2006 geschieden worden sei. Der Familienvater habe keinen Anspruch auf Familienbeihilfe, da die Ehe mit ihr geschieden sei. Sie gab die jeweiligen Wohnadressen ihres geschiedenen Mannes und ihrer Tochter, welche in Ihrem Haushalt lebt, namentlich an. Sie habe in der Zeit von Juni bis einschließlich Dezember 2009 ebenfalls keinen Anspruch auf Familienbeihilfe in der l1 gehabt, da sie in dieser Zeit keine Beschäftigung in der l1 nachweisen kann. Sie arbeite in der Zeit vom 10. März 2008 bis jetzt als Betreuerin nur in Österreich. Sie sei vom 19. Juni bis 19. Dezember 2009 in o1 erwerbstätig und auch vom 23. Juni bis 17. Dezember 2009 gemeldet gewesen (siehe Rechnungen und Meldeschein). Sie bitte daher um Auszahlung der Familienbeihilfe für die Monate Juni bis einschließlich Dezember 2009 ohne Abzug. Es sei von ihr in der genannten Zeit keine Kinder/Familienbeihilfe bezogen worden.
Laut Vorlagebericht vom 6. Juni 2011 ergeben sich folgende Streitpunkte:
"Strittig ist, ob Österreich allein für familienbezogene Leistungen zuständig ist, wenn der Hauptwohnsitz der beiden Elternteile und des gemeinsamen Kindes in der l2 und die Mutter mit mehreren verschieden langen Personenbetreuungsverträgen in Österreich erwerbstätig ist. Nach Ansicht des Finanzamtes ist der in der l2 erwerbstätige geschiedene Kindesvater nach der Rechtsprechung des Österreichischen Verwaltungsgerichtshofes und der beiliegenden "legal advice" der Europäischen Kommission als ein Familienangehöriger zu betrachten und vermittelt daher nach EU-Gemeinschaftsrecht einen Anspruch auf familienbezogene Leistungen im Heimatstaat der Eltern und des gemeinsamen Kindes. An wen die familienbezogenen Leistungen auszuzahlen sind, bestimmt sich nach den innerstaatlichen Vorschriften. Aus der Zusammenstellung der Berufungswerberin der einzelnen Rechnungen des Jahres 2009 ergibt sich für das Finanzamt eindeutig und zweifelsfrei, dass die Berufungswerberin zum Stichtag 01.06.2009 in Österreich aufgrund des Wechsels der zu betreuenden Person nicht erwerbstätig war und daher der einzige Beschäftigungsstaat (siehe Kindesvater) die l3 war. Ob die Berufungswerberin der Empfehlung des Finanzamtes nachgekommen ist und diese Berufungsvorentscheidung als auch die "legal advice" den 1 Behörden vorgelegt bzw. einen Antrag auf "Kindergeld" in ihrem Heimatstaat gestellt hat oder nicht, geht aus dem Vorlageantrag leider nicht hervor."
Über die Berufung wurde erwogen:
Im vorliegenden Berufungsfall ist folgender Sachverhalt unstrittig:
Die Ehe der Bw wurde wie aus dem Akteninhalt hervorgeht im Jahre 2006 geschieden. Ihre Tochter lebt und studiert in der l1 an der angegebenen Adresse. Auch der Kindesvater lebt in der l1 und ist dort erwerbstätig. Die Bw war in den Monaten Juni bis Dezember 2009 aufgrund verschiedener Betreuungsverträge in Österreich tätig. Der Lebensmittelpunkt liegt ebenfalls in der l1.
Die Abgabenbehörde zweiter Instanz hat lediglich über den Bescheidzeitraum 1. Juli bis 31. Oktober 2009 zu entscheiden. Strittig ist hiebei, inwieweit das Berufungsvorbringen, nicht nur eine Differenzzahlung sondern "die gesamte Familienbeihilfe" ohne Abzug zu erhalten, bei gegebener Sach- und Rechtslage rechtlich begründet ist.
Das Finanzamt hat sich mit dem vorliegenden Sachverhalt und den diesbezüglich anzuwendenen Rechtsvorschriften in seiner Berufungsvorentscheidung vom 16. Mai 2011 intensiv auseinandergesetzt und verbleibt der Abgabenbehörde zweiter Instanz eigentlich nur sich der Rechtsargumente des Finanzamtes anzuschließen, weshalb der Inhalt der Berufungsvorentscheidung auch zum Inhalt dieser Entscheidung erhoben werden kann. Wie bereits auf Seite 3 der Berufungsvorentscheidung (BVE) ausgeführt, ist die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 idgF (id Folge "VO") auf den hier vorliegenden Berufungsfall anzuwenden. Auf die genauen in der BVE aufgezählten diesbezüglichen Bestimmungen wird daher verwiesen. Wie auf Seite 4 der BVE schlüssig argumentiert, ist nach der VO der Anspruch entscheidend, welcher unabhängig von einer Erwerbstätigkeit besteht. Das Finanzamt verweist auf die Kumulierung des Anspruches aus Art 73 der VO EWG 1408/71 (österreichische Familienbeihilfe) und des Anspruches auf Familienleistungen nach innerstaatlichen Rechtsvorschriften des Wohnstaates l1. Auf die diesbezüglichen Ausführungen zum Erk des EuGH, Zl C-543/03, Christine Dodl, Petra Oberhollenzer, Art 10 der VO EWG 574/72 darf verwiesen werden (Ruhen der Familienleistungen des Beschäftigungsmitgliedstaates - hier Österreich - bis zur Höhe der in den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaates vorgesehenen Familienleistungen - hier l1). Wie auf Seite 7 der BVE beschrieben ist das Kind, für welches die Leistung gewährt werden soll, auch im Sinne der VO Familienangehöriger des geschiedenen Ehegatten. Der gegenständliche Berufungsfall fällt somit unbestrittenermaßen in den Anwendungsbereich der VO. Wie vom Finanzamt ausgeführt und auch von der Abgabenbehörde zweiter Instanz geprüft, besteht entgegen der Rechtsmeinung der Bw aufgrund der Familienbetrachtungsweise (leibliche Eltern und gemeinsames Kind) und der Erwerbstätigkeit des Kindesvaters in der l1 ein Anspruch in diesem Mitgliedsstaat und Österreich hat darauf aufbauend eine Differenzzahlung laut Bescheid vom 22. Juli 2010 zu leisten.
Auch die vom Finanzamt zusätzlich ins Treffen geführte Rechtsauskunft der Europäischen Kommission vom 2. März 2011 weist in diese Richtung, wenn sie abschließend zum vorgetragenen Sachverhalt (Vater ist in der l1 erwerbstätig, wo auch sein Kind ansässig ist; die Mutter ist in Österreich beschäftigt) festhält, dass die l1 der primär zuständige Mitgliedstaat für Familienleistungen ist und Österreich nur sekundär zuständig ist und die Differenzzahlung gewährleisten soll, wenn die Leistung in Österreich höher ist.
Der Berufung war aufgrund vorstehender Ausführungen insgesamt kein Erfolg beschieden und es war somit wie im Spruch ausgeführt zu entscheiden.
Feldkirch, am 28. Oktober 2011