Urteil des Gerichts (Siebte erweiterte Kammer) vom 13. November 2024 (Auszüge). – NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH gegen Europäische Kommission.

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Mit ihrer Klage nach Art. 263 AEUV begehrt die Klägerin, die NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, die Nichtigerklärung des Beschlusses K(2019) 5187 endg. der Kommission vom 18. Juli 2019, mit dem der auf den Erwerb bestimmter Vermögenswerte der Liberty Global Plc durch die Vodafone Group Plc gerichtete Zusammenschluss für mit dem Binnenmarkt und dem EWR-Abkommen vereinbar erklärt wurde (Sache COMP/M.8864 – Vodafone/Certain Liberty Global Assets) (im Folgenden: angefochtener Beschluss).

[nicht wiedergegeben]

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Die Klägerin beantragt,

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Die Kommission und Vodafone beantragen,

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Unternehmen sind unmittelbare Wettbewerber, wenn sie um dieselben Kunden kämpfen.

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Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass sich die Kabelnetzgebiete der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nicht überschneiden und dass ein MFH-Kunde, der einen Vertrag mit einem Bereitsteller von Fernsehsignalen abschließen will, faktisch im Prinzip nur die Wahl zwischen dem an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, in dessen Kabelnetzgebiet sich das anzuschließende Gebäude befindet, und einem der Wettbewerber dieses Unternehmens wie der Klägerin hat. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob der MFH-Markt vor dem Zusammenschluss ein bundesweiter oder auf die Kabelnetzgebiete der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen beschränkter Markt war. Die Feststellung gilt nämlich in beiden Fällen.

100

Demnach standen die von den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in Verkehr gebrachten Produkte praktisch nicht miteinander in Wettbewerb. Die Feststellung der Kommission, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen vor dem Zusammenschluss keine unmittelbaren Wettbewerber seien, ist daher nicht zu beanstanden. Der Kommission ist insoweit kein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen.

101

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen der Klägerin.

102

Als Erstes ist festzustellen, dass es – wie die Kommission vor dem Gericht bestätigt hat – gewichtige Indizien dafür gab, dass der MFH-Markt vor dem Zusammenschluss räumlich auf die Kabelnetzgebiete der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen begrenzt war, die Kommission aber, weil es Anbieter und Kunden gab, die bundesweit tätig waren, und weil etwaige Preisunterschiede innerhalb des Landes nicht an die Kabelnetzgebiete der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen gekoppelt waren, nicht hat vollständig ausschließen können, dass es einen bundesweiten MFH-Markt gab.

103

Dass die Kommission in Betracht gezogen hat, dass es sich bei dem Markt möglicherweise um einen bundesweiten Markt handelt, bedeutet also nicht, dass sie angenommen hätte, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf einen solchen hypothetischen Markt unmittelbare Wettbewerber gewesen wären. Erst in einem zweiten Schritt, nämlich bei der Prüfung der Frage, welche Auswirkungen der Zusammenschluss auf dem MFH-Markt haben würde, hat die Kommission geprüft, ob durch den Zusammenschluss auf einem etwaigen bundesweiten Markt wegen der Tätigkeit der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen unmittelbarer Wettbewerb zwischen diesen wegfallen würde. Dass die Kommission im angefochtenen Beschluss in Betracht gezogen hat, dass es sich bei dem MFH-Markt bereits vor dem Zusammenschluss um einen bundesweiten Markt gehandelt haben könnte, bedeutet also noch nicht, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf einem solchen Markt zwangsläufig tatsächliche Wettbewerber gewesen wären, wie die Klägerin geltend macht. Im Übrigen ist durchaus denkbar, dass zwei Unternehmen mit anderen Unternehmen auf ein und demselben räumlichen Markt tätig sind, ohne um dieselben Kunden zu kämpfen, insbesondere wegen der räumlichen Grenzen ihrer Kabelnetze.

104

Was den Begründungsmangel angeht, unter dem der angefochtene Beschluss leiden soll, weil sich die Kommission nicht mit den Auswirkungen des Zusammenschlusses auf dem bundesweit abgegrenzten MFH-Markt auseinandergesetzt habe, ist festzustellen, dass, die Kommission in Abschnitt VIII.2.4.2.3 des angefochtenen Beschlusses (Erwägungsgründe 721 bis 785) eingehend geprüft hat, ob durch den Zusammenschluss tatsächlicher oder potenzieller Wettbewerb zwischen den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen wegfallen würde. Die entsprechenden Feststellungen galten aber unabhängig davon, ob es sich beim MFH-Markt um einen bundesweiten Markt gehandelt hat oder ob dieser Markt auf die jeweiligen Kabelnetzgebiete von Vodafone und Unitymedia begrenzt war.

105

Als Zweites ist zu den Rügen, die die Klägerin unabhängig von der räumlichen Abgrenzung des MFH-Markts erhebt, festzustellen, dass sich die Kabelnetze der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen zwar nicht überschnitten, was von der Klägerin auch nicht bestritten wird, die Kommission im angefochtenen Beschluss aber in der Tat festgestellt hat, dass es dennoch gewisse Überschneidungen zwischen den Tätigkeiten dieser Unternehmen gegeben habe. Vodafone und Unitymedia hätten in diesen Fällen Vorleistungen der Bereitstellung des Fernsehsignals bei dem anderen an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen oder einem Anbieter der Netzebene 3 erworben, um die betreffenden MFH-Kunden erreichen zu können.

106

Die Klägerin macht geltend, dass die Überschneidungen nicht unerheblich gewesen seien. Die von der Kommission im Verfahren vor dem Gericht offengelegten Zahlen betreffend die Verträge, die die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen außerhalb ihres jeweiligen Kabelnetzgebiets geschlossen haben, werden von der Klägerin als solche aber nicht bestritten. Aus diesen Zahlen geht hervor, dass diese Verträge eine sehr beschränkte Zahl an MFH-Kunden (angeschlossene Haushalte) betrafen und der Marktanteil unter 1 % lag und damit so unerheblich war, dass er keinen zu schützenden Restwettbewerb darstellen konnte. Solche Verträge außerhalb des eigenen Kabelnetzgebiets wurden von den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auch nur ausnahmsweise geschlossen, was von der Klägerin nicht bestritten wird.

107

Im Übrigen war es, da der Marktanteil, der auf die Verträge entfiel, die die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen außerhalb des eigenen Kabelnetzgebiets schlossen, zu vernachlässigen war, wenig wahrscheinlich, dass der Zusammenschluss zu einer Verstärkung einer beherrschenden Stellung führen würde. Dem Vorbringen der Klägerin, dass die Kommission wegen der hohen Marktanteile der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, die durch den Zusammenschluss noch zunehmen würden, eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs hätte feststellen müssen, kann daher nicht gefolgt werden.

108

Jedenfalls ist festzustellen, dass nach Art. 2 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 139/2004 nur Zusammenschlüsse, durch die wirksamer Wettbewerb im Binnenmarkt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert werden würde, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, für mit dem Binnenmarkt unvereinbar zu erklären sind. Es ergibt sich aus dem Wortlaut dieser Bestimmungen, dass es bei der Prüfung der Frage, ob ein Zusammenschluss mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, maßgeblich darauf ankommt, ob wirksamer Wettbewerb erheblich behindert wird. Aus der Verwendung des Adverbs „insbesondere“ wird deutlich, dass die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung einer der Fälle ist, in denen dies der Fall sein kann. Demnach wird durch einen Zusammenschluss, durch den eine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, nicht automatisch wirksamer Wettbewerb erheblich behindert, und besteht zwischen dem Kriterium der beherrschenden Stellung und dem Kriterium der erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs – entgegen dem Vorbringen der Klägerin – kein Automatismus.

109

Weiter ist zu dem Vorbringen der Klägerin, dass die Kommission mehrere Dokumente, die bewiesen, dass Unitymedia die Absicht gehabt habe, MFH-Kunden im Kabelnetzgebiet von Vodafone anzuschließen, nicht berücksichtigt habe, festzustellen, dass sich dieses Vorbringen nicht auf den behaupteten tatsächlichen unmittelbaren Wettbewerb, sondern auf das Vorliegen potenziellen Wettbewerbs bezieht und deshalb im Rahmen des ersten Teils des ersten Klagegrundes ins Leere geht.

110

Was schließlich das Vorbringen der Klägerin angeht, dass die Kommission den bestehenden unmittelbaren Wettbewerb zwischen den an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen mit dem Hinweis, dass es sich insoweit nicht um „aktiven“ Wettbewerb handele, zu Unrecht marginalisiert habe, ist festzustellen, dass mit der Feststellung der Kommission im 768. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen keinen „aktiven Wettbewerb“ ausgetragen hätten, lediglich erläutert werden sollte, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nur auf spontane Anfragen von MFH-Kunden hin sehr selten Verträge über die Bereitstellung des Fernsehsignals im Netzgebiet des jeweils anderen geschlossen hätten. Um diese Nachfrage zu bedienen, mussten die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen also die Vorleistung der Bereitstellung des Fernsehsignals bei einem anderen Anbieter beziehen. Die Kommission hat damit in keiner Weise angenommen, dass im Bereich der Fusionskontrolle für den Nachweis des Vorliegens einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs der Wegfall eines „aktiven Wettbewerbs“ erforderlich wäre.

111

Somit ist festzustellen, dass die Klägerin nicht dargetan hat, dass die Kommission im angefochtenen Beschluss offensichtlich fehlerhaft oder unter Verletzung ihrer Begründungs- und ihrer Sorgfaltspflicht angenommen hätte, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen vor dem Zusammenschluss keine unmittelbaren Wettbewerber gewesen seien. Der erste Teil des ersten Klagegrundes ist daher zurückzuweisen.

134

Was als Erstes das Vorbringen der Klägerin angeht, dass wegen der intensiven Konsolidierung, der der Wohnungssektor in Deutschland seit Jahren unterliege, davon auszugehen sei, dass die Nachfrage der Wohnungsunternehmen nach einer einheitlichen Versorgung durch einen Anbieter noch zunehmen werde, ist festzustellen, dass sich nicht bereits anhand einer Nachfrage beurteilen lässt, ob zwei Unternehmen potenzielle Wettbewerber sind.

135

Bei der Beurteilung der Frage, ob es potenziellen Wettbewerb gibt, wird nämlich unter Berücksichtigung der Struktur des Markts sowie des wirtschaftlichen und rechtlichen Kontexts, aufgrund dessen dieser funktioniert, ermittelt, ob tatsächlich konkrete Möglichkeiten bestehen, dass die betroffenen Unternehmen untereinander im Wettbewerb stehen oder dass ein neuer Wettbewerber auf dem relevanten Markt auftreten und den alteingesessenen Unternehmen Konkurrenz machen kann (vgl. Urteil vom 4. Juli 2006, easyJet/Kommission, T‑177/04, EU:T:2006:187, Rn. 116 und die dort angeführte Rechtsprechung). Bei der Beurteilung der Frage, ob es potenziellen Wettbewerb gibt, bei der es auf die Bedingungen des Markteintritts eines potenziellen neuen Anbieters ankommt, ist demnach in erster Linie das Angebot, und nicht die Nachfrage zu untersuchen. Die Klägerin kann mit ihrem Vorbringen daher keinen Erfolg haben.

136

Jedenfalls weist die Klägerin selbst darauf hin, dass der Wohnungssektor in Deutschland seit Jahren einer intensiven Konsolidierung unterliege. Diese bereits seit Jahren erfolgende Konsolidierung hat jedoch wegen des Abschlusses von Verträgen mit großen MFH-Kunden, die nur mit einem einheitlichen Anbieter zu tun haben wollen, nicht zu einer beträchtlichen Erhöhung des Marktanteils der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen außerhalb ihres jeweiligen Netzgebiets geführt. Denn, wie aus Tabelle 16 des angefochtenen Beschlusses hervorgeht, hatten sowohl Vodafone als auch Unitymedia im Netzgebiet des jeweils anderen einen Marktanteil von [0-5 %].

137

Was als Zweites die Ergebnisse der Marktuntersuchung angeht, die die Kommission nicht berücksichtigt haben soll, ist festzustellen, dass die Kommission sie berücksichtigen darf. Allerdings können sie für die Beurteilung der Frage, ob es potenziellen Wettbewerb gibt, nicht entscheidend sein.

138

Denn, auch wenn sie eine wichtige Informationsquelle für die voraussichtlichen Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf dem Markt darstellen mag, kann die Meinung der Wettbewerber die Kommission bei ihrer autonomen Beurteilung dieser Auswirkungen nicht binden (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 25. März 1999, Gencor/Kommission, T‑102/96, EU:T:1999:65, Rn. 290 und 291, und vom 5. Oktober 2020, HeidelbergCement und Schwenk Zement/Kommission, T‑380/17, EU:T:2020:471, Rn. 673 [nicht veröffentlicht]). Dem Vorbringen der Klägerin kann daher nicht gefolgt werden.

139

Jedenfalls geht aus den Erwägungsgründen 727, 728, 752 und 753 des angefochtenen Beschlusses hervor, dass die Kommission die Meinung der Wettbewerber durchaus berücksichtigt hat. Wie sich aus diesen Erwägungsgründen ergibt, hat sie nämlich gerade wegen der Stellungnahmen der Wettbewerber eingehend geprüft, ob die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen potenzielle Wettbewerber sind. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin hat sie den Ergebnissen der Marktuntersuchungen daher keineswegs jeden Erkenntniswert abgesprochen, und sie hat die Angaben der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen im Hinblick auf die Ergebnisse der Marktuntersuchungen auch durchaus kritisch hinterfragt.

140

Was als Drittes den Umstand angeht, dass Vodafone im Kabelnetzgebet von Unitymedia bereits über Infrastruktur verfügt habe, ist festzustellen, dass die Kommission diesen Umstand bei der Prüfung der Frage, ob die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen potenzielle Wettbewerber sind, berücksichtigt hat. Denn, wie sich aus dem 740. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses ergibt, sind die bestehende Infrastruktur von Vodafone und der Aufbau von 5G in den von der Kommission überprüften Rentabilitätsvorschauen dieses Anbieters durchaus berücksichtigt worden, haben eine Überbauung des Kabelnetzes jedoch nicht hinreichend rentabel gemacht.

141

Was als Viertes das Vorbringen angeht, dass der Umstand, dass Vodafone das Kabelnetz von Unitymedia in der Vergangenheit nicht überbaut habe, nicht beweise, dass Vodafone und Unitymedia keine potenziellen Wettbewerber gewesen wären, ist festzustellen, dass dieser Gesichtspunkt für die Frage, ob es wahrscheinlich war, dass Vodafone in das Kabelnetzgebiet von Unitymedia vordringen würde, anders als Klägerin meint, durchaus relevant ist. Denn der Umstand, dass Vodafone in der Vergangenheit das Kabelnetz von Unitymedia nicht überbaut hat, bestätigt in Verbindung mit dem Umstand, dass Vodafone auch nicht die Absicht hatte, dies zu tun, die Feststellung der Kommission, dass ein Vordringen von Vodafone in das Kabelnetzgebiet von Unitymedia ohne den Zusammenschluss unwahrscheinlich sein würde. Das Vorbringen der Klägerin ist daher zurückzuweisen. Jedenfalls hat die Kommission im angefochtenen Beschluss (vgl. Erwägungsgründe 731 bis 746) nicht ausschließlich auf diesen Gesichtspunkt abgestellt (siehe oben, Rn. 115 und 116).

142

Was als Fünftes das Vorbringen der Klägerin angeht, dass die Kommission für ihre Feststellung, dass ein Überbau des Kabelnetzes nicht rentabel wäre, Gründe angeführt habe, die für jede Art von Netzausbau gälten, unter anderem auch für den Ausbau im eigenen Netzgebiet, ist festzustellen, dass, die Kommission im 737. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses festgestellt hat, dass ein Überbau des Kabelnetzes für Vodafone im Großen und Ganzen nicht attraktiv gewesen sei, „insbesondere im Vergleich mit der Einbeziehung neuer Haushalte in das eigene Kabelnetzgebiet, die geringe Investitionen in die Infrastruktur erfordert und wegen des Fehlens eines bereits vorhandenen Anbieters höhere Gewinnaussichten bietet“. Die Kommission hat mithin festgestellt, dass ein Überbau des Kabelnetzes außerhalb des eigenen Netzgebiets weniger rentabel sei als ein Ausbau des Kabelnetzes im eigenen Gebiet, was von der Klägerin als solches auch nicht bestritten wird.

143

Im Übrigen hat die Kommission in einer Stelle des 736. Erwägungsgrundes des angefochtenen Beschlusses, die sie gemäß dem Beschluss vom 30. März 2023 offengelegt hat, darauf hingewiesen, dass sie festgestellt habe, dass Vodafone ihr Netz in den letzten fünf Jahren innerhalb ihres eigenen Kabelnetzgebiets oder in daran angrenzenden Gebieten nur in unerheblichem Umfang ausgebaut habe. Diese Feststellung, die die Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 2. Juni 2023 nicht angegriffen hat, erhärtet die Feststellung der Kommission, dass es unwahrscheinlich sei, dass Vodafone, wenn der Zusammenschluss nicht erfolgen würde, in das Kabelnetzgebiet von Unitymedia vordringen würde. Wenn Vodafone ihr Kabelnetz innerhalb des eigenen Kabelnetzgebiets vor dem Zusammenschluss nur unerheblich ausgebaut hat, war es nämlich tatsächlich unwahrscheinlich, dass sie das Kabelnetz von Unitymedia überbauen würde. Dies war nämlich weniger rentabel. Das Vorbringen der Klägerin ist daher zurückzuweisen.

144

Was als Sechstes die Investitionskriterien von Vodafone und das Vorbringen der Klägerin angeht, dass die Kommission zu Unrecht maßgeblich auf diese Kriterien abgestellt habe, ohne sie ausreichend geprüft zu haben, ist festzustellen, dass die Kommission, um zu ermitteln, ob ein Unternehmen ein potenzieller Wettbewerber auf einem Markt ist, zu prüfen hat, ob ohne den in Rede stehenden Zusammenschluss tatsächliche und konkrete Möglichkeiten bestanden hätten, dass das Unternehmen in den genannten Markt eintreten und den dort etablierten Unternehmen Konkurrenz machen würde. Ein solcher Nachweis darf nicht auf einer bloßen Annahme beruhen, sondern muss durch tatsächliche Gegebenheiten oder eine Untersuchung der Strukturen des relevanten Markts gestützt werden. So kann ein Unternehmen nicht als potenzieller Wettbewerber eingestuft werden, wenn sein Markteintritt nicht mit einer lebensfähigen wirtschaftlichen Strategie einhergeht (vgl. entsprechend Urteil vom 29. Juni 2012, E.ON Ruhrgas und E.ON/Kommission, T‑360/09, EU:T:2012:332, Rn. 86 und die dort angeführte Rechtsprechung).

145

Im Übrigen kann die wirtschaftliche Tragfähigkeit einer Markteintrittsstrategie nicht mit der bloßen Rentabilität einer solchen Strategie gleichgesetzt werden. Sonst könnte angenommen werden, dass es für die Feststellung potenziellen Wettbewerbs genügt, dass ein Unternehmen rein theoretisch in der Lage ist, in den Markt einzutreten. Die Kommission kann daher berücksichtigen, welches geschäftliche oder wirtschaftliche Interesse das Unternehmen, bei dem geprüft wird, ob es ein potenzieller Wettbewerber ist, an einem Markteintritt hat (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 21. September 2005, EDP/Kommission, T‑87/05, EU:T:2005:333, Rn. 177, 185, 187, 188, 191 und 195, und vom 4. Juli 2006, easyJet/Kommission, T‑177/04, EU:T:2006:187, Rn. 123), und sich somit auf die Investitionskriterien dieses Unternehmens stützen. Sie kann ein Unternehmen demnach nicht auf der Grundlage allgemeiner, abstrakter Erwägungen als potenziellen Wettbewerber einstufen, ohne die geschäftlichen Interessen des Unternehmens, die kurz- und mittelfristige Entwicklungsstrategie des Unternehmens und die Rentabilitätskriterien, die sich das Unternehmen insoweit gesetzt hat, zu berücksichtigen.

146

Insoweit ist festzustellen, dass die Kommission bei der Prüfung der Frage, ob es potenziellen Wettbewerb gibt, eine ganze Reihe von Gesichtspunkten zu berücksichtigen hat. Sie kann die Investitionsstrategien der betroffenen Unternehmen dabei nicht völlig außer Betracht lassen. Dies gilt insbesondere für große internationale Konzerne wie Vodafone, die zwischen Investitionsvorhaben in Bezug auf mehrere nationale Märkte entscheiden müssen und sich dabei von der höchsten Rendite leiten lassen. Im Übrigen ist festzustellen, dass das Vorbringen der Klägerin nicht genügt, um annehmen zu können, dass der Kommission Indizien dafür vorgelegen hätten, dass die von der Anmelderin vorgelegten Zahlen nicht richtig wären.

147

Im Übrigen sind in den für die Fusionskontrolle geltenden Rechtsvorschriften verschiedene Maßnahmen vorgesehen, die von der Übermittlung unrichtiger und irreführender Informationen abhalten sollen und die Übermittlung solcher Informationen bestrafen. So sind Unternehmen, die einen Zusammenschluss anmelden, nach Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 802/2004 der Kommission vom 7. April 2004 zur Durchführung der Verordnung Nr. 139/2004 (ABl. 2004, L 133, S. 1, berichtigt in ABl. 2004, L 172, S. 9) ausdrücklich verpflichtet, der Kommission wahrheitsgemäß und vollständig die Tatsachen und Umstände mitzuteilen, die für die Entscheidung über die Vereinbarkeit von Bedeutung sind. Diese Verpflichtung wird in Art. 14 der Verordnung Nr. 139/2004 mit Sanktionen bewehrt. Außerdem kann die Kommission gemäß Art. 6 Abs. 3 Buchst. a und Art. 8 Abs. 6 Buchst. a der Verordnung Nr. 139/2004 die Entscheidung über die Vereinbarkeit auch widerrufen, wenn sie auf unrichtigen Angaben beruht, die von einem der beteiligten Unternehmen zu vertreten sind, oder wenn sie durch Irreführung herbeigeführt worden ist (Urteil vom 7. Mai 2009, NVV u. a./Kommission, T‑151/05, EU:T:2009:144, Rn. 185).

148

Schließlich ist zum einen festzustellen, dass sich insbesondere aus dem 742. Erwägungsgrund und Fn. 553 des angefochtenen Beschlusses ergibt, dass die Kommission die Rentabilitätsvorschauen der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen überprüft hat, mit denen diese geprüft hatten, ob eine Reihe von Projekten des Ausbaus der Infrastruktur nach ihren Investitionskriterien rentabel sind, und zu dem Schluss gelangt ist, dass deren Ergebnisse hinreichend robust seien, und zum anderen, dass die Kommission bei der Feststellung, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen keine potenziellen Wettbewerber seien, nicht allein auf deren Investitionskriterien abgestellt hat, sondern insbesondere auch darauf, dass in der Praxis weder Vodafone noch Unitymedia jemals das Kabelnetz des jeweils anderen überbaut hätten und dass sie ihr Netz innerhalb des eigenen Kabelnetzgebiets beide nur in unerheblichem Umfang ausgebaut hätten, obwohl ein solcher interner Ausbau rentabler gewesen sei.

149

Zu dem Vorbringen der Klägerin, dass die Kommission selbst festgestellt habe, dass die Deutsche Telekom bereit gewesen sei, ihr Netz auszubauen, so dass auch Vodafone hierzu in der Lage gewesen sein müsse, ist festzustellen, dass die Kommission im angesprochenen Beschluss erläutert hat, warum solche Strategien auf die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nicht anwendbar seien.

150

Was speziell die Deutsche Telekom anbelangt, ergibt sich aus dem 744. Erwägungsgrund (Buchst. c) des angefochtenen Beschlusses und der dort zitierten Antwort dieses Anbieters, dass sich dessen Situation wesentlich von der der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen unterscheidet, insbesondere, weil die Deutsche Telekom bereits Eigentümerin eines ausgedehnten Glasfasernetzes ist und dieses nutzt, um Zugangsdienste mit hoher Datenübertragungsrate über die Technologie des digitalen Teilnehmeranschlusses (Digital Subscriber Line, DSL) zu erbringen. Die Ausdehnung des Angebots für MFH-Kunden auf neue Gebiete kann bei der Deutschen Telekom mithin auf der Basis der eigenen Glasfaserleitungen oder ihrer bestehenden Leitungen erfolgen. Die Deutsche Telekom muss in der Regel nur kurze Teile des Netzes der Netzebene 3 neu verlegen.

151

Das Vorbringen der Klägerin ist daher zurückzuweisen.

152

Was als Siebtes die Zusammenarbeit zwischen Vodafone und Deutsche Glasfaser angeht, ist festzustellen, dass die Klägerin in der Klageschrift selbst ausführt, dass über das Netz, das dabei errichtet werde, Unternehmen mit Glasfaseranschluss versorgt werden könnten. Es geht mithin nicht um den MFH-Markt.

153

Der „Gigabit Investment Plan“, den die Klägerin vorgelegt habe, bestätigt dies gerade. Aus ihm geht nämlich hervor, dass Ziel dieses Vorhabens zum einen ist, ein Glasfasernetz zu errichten, um Unternehmen (100000 Unternehmen in rund 2000 Gewerbe- bzw. Industriegebieten für 1,4 bis 1,6 Mrd. Euro) und – in Zusammenarbeit mit den Gemeinden und mit deren Fördermitteln – Haushalte in ländlichen Gebieten (1 Mio. Haushalte in ländlichen Gebieten nicht ausreichend mit Internet versorgt, für 0,2 bis 0,4 Mrd. Euro) mit sehr schnellem Internet zu versorgen, und zum anderen, die Kabelinfrastruktur von Vodafone aufzurüsten, damit sie der Norm DOCSIS 3,1 entspricht, um „sämtliche 12,6 Mio. betroffenen Haushalte“ mit schnellerem Internet versorgen zu können (für 0,2 Mrd. Euro).

154

Das genannte Vorhaben betrifft mithin den Markt für den Festnetzinternetzugang. Für die Prüfung der Frage, ob die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf dem MFH-Markt potenzielle Wettbewerber sind, ist es deshalb nicht relevant.

155

Jedenfalls dient es hauptsächlich dazu, Unternehmen und Haushalte in ländlichen, unterversorgten Gebieten, also nicht MFH-Kunden, anzuschließen (sehr schnelles Internet), und nebenbei dazu, das bestehende Kabelnetz von Vodafone aufzurüsten, um die Internetverbindung der Bestandskunden dieses Anbieters zu verbessern.

156

Außerdem geht aus dem von der Klägerin vorgelegten „Gigabit Investment Plan“ hervor, dass das Vorhaben den im angefochtenen Beschluss genannten Investitionskriterien von Vodafone entspricht, was zum einen bestätigt, dass Vodafone bei Infrastrukturprojekten darauf achtet, dass diese Kriterien eingehalten werden, und zum anderen, dass es nicht zu beanstanden ist, dass sich die Kommission bei der Prüfung der Frage, ob Vodafone das Kabelnetz im Netzgebiet von Unitymedia wahrscheinlich überbauen würde, um MFH-Kunden anzuschließen, auf diese Kriterien gestützt hat.

157

Dass Vodafone am 6. Dezember 2019 angekündigt hat, dass sie nunmehr auch beim Glasfaserausbau für Privatkunden mit Deutsche Glasfaser kooperieren werde, insbesondere im Kabelnetzgebiet von Unitymedia, ist im Rahmen der Prüfung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses nicht von Belang, weil dieser Umstand nach dem Erlass des angefochtenen Beschlusses eingetreten ist. Bei einer Nichtigkeitsklage ist die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Rechtsakts nach ständiger Rechtsprechung nämlich anhand der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses des Rechtsakts (vgl. Urteil vom 10. September 2019, HTTS/Rat, C‑123/18 P, EU:C:2019:694, Rn. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung; Urteil vom 17. September 2007, Microsoft/Kommission, T‑201/04, EU:T:2007:289, Rn. 260) und der Informationen, über die das betreffende Organ beim Erlass des Rechtsakts verfügte (Urteile vom 9. September 2009, Brink’s Security Luxembourg/Kommission, T‑437/05, EU:T:2009:318, Rn. 96, und vom 12. April 2013, Du Pont de Nemours [Frankreich] u. a./Kommission, T‑31/07, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:167, Rn. 157) zu beurteilen. Deshalb kann sich die Klägerin vor den Unionsgerichten nicht auf Tatsachen berufen, die erst nach dem Erlass des angefochtenen Rechtsakts eingetreten sind oder von denen das betreffende Organ zu diesem Zeitpunkt keine Kenntnis haben konnte. Jedenfalls hat die Klägerin nicht dargetan, dass die Zusammenarbeit mit Deutsche Glasfaser dazu dienen würde, MFH-Kunden anzuschließen.

158

Das Vorbringen der Klägerin ist daher zurückzuweisen.

159

Was als Achtes das Vorbringen angeht, dass es möglich sei, MFH-Kunden zu versorgen, ohne ein Kabelnetz der Netzebene 3 errichten zu müssen, ist festzustellen, dass die Kommission, wie sich aus den Erwägungsgründen 745 (Vodafone) und 763 (Unitymedia) des angefochtenen Beschlusses ergibt, nicht lediglich die Wahrscheinlichkeit potenziellen Wettbewerbs durch Überbauung des Kabelnetzes des jeweils anderen an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmens geprüft hat. Sie hat in diesem Zusammenhang angenommen, dass es auch wenig wahrscheinlich sei, dass eines der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen mit nicht infrastrukturgebundenen Mitteln wie geliehenen Leitungen, Satelliteninfrastruktur oder den Netzen der Netzebene 4 in das Kabelnetzgebiet des jeweils anderen vordringen würde.

160

In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, dass die Kommission im 820. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses festgestellt hat, dass die Anbieter der Netzebene 4 voll und ganz auf die Bereitschaft der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen angewiesen seien, die Vorleistung der Bereitstellung von Fernsehsignalen zu wettbewerbsfähigen Bedingungen anzubieten, was von der Klägerin auch nicht bestritten wird. Weiter hat die Kommission im 1479. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses festgestellt, dass die Anbieter der Netzebene 4 selbst erläutert hätten, dass sie in einem Nischensegment des Markts tätig seien, während die Wohnungsunternehmen behauptet hätten, dass diese Anbieter den Service Level Requirements oft nicht genügten und nicht in der Lage seien, sich um die Aufrüstung des Netzes der Netzebene 3 zu kümmern, was von der Klägerin ebenfalls nicht bestritten wird.

161

Dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nur in zu vernachlässigendem Umfang von dieser technischen Möglichkeit Gebrauch gemacht haben, bestätigt entgegen dem Vorbringen der Klägerin gerade, dass sie, was den Wettbewerb angeht, nicht interessant ist, und erhärtet die Feststellung der Kommission, dass es wenig wahrscheinlich sei, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen mit nicht infrastrukturgebundenen Mitteln in das Kabelnetzgebiet des jeweils anderen vordringen würden.

162

Das Vorbringen der Klägerin ist daher zurückzuweisen.

163

Was als Neuntes die Bezugnahme der Klägerin auf die frühe Entscheidungspraxis der Kommission und auf eine Entscheidung des Bundeskartellamts und eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf angeht, ist festzustellen, dass die Kommission an diese Entscheidungen nicht gebunden ist.

164

Entscheidet die Kommission über die Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Binnenmarkt anhand einer diesem Zusammenschluss eigenen Anmeldung und Aktenlage, kann ein Kläger gegen die Feststellungen der Kommission nämlich nicht einwenden, dass diese von früher in einer anderen Sache anhand einer anderen Anmeldung und anderer Unterlagen getroffenen Feststellungen abweichen; dies gilt selbst dann, wenn die betreffenden Märkte in den beiden Fällen ähnlich oder sogar identisch sind (Urteile vom 14. Dezember 2005, General Electric/Kommission, T‑210/01, EU:T:2005:456, Rn. 118, und vom 13. Mai 2015, Niki Luftfahrt/Kommission, T‑162/10, EU:T:2015:283, Rn. 142).

165

Außerdem ist die Kommission in Zusammenschlusskontrollverfahren – wegen der genauen Zuständigkeitsverteilung, die der Verordnung Nr. 139/2004 zugrunde liegt – nicht an Entscheidungen nationaler Behörden gebunden (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 18. Dezember 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, Rn. 56, und vom 7. Mai 2009, NVV u. a./Kommission, T‑151/05, EU:T:2009:144, Rn. 139).

166

Das Vorbringen der Klägerin ist daher zurückzuweisen.

167

Somit ist festzustellen, dass die Klägerin nicht dargetan hat, dass der Kommission offensichtliche Beurteilungsfehler unterlaufen wären, weil sie im angefochtenen Beschluss festgestellt hat, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf dem MFH-Markt keine potenziellen Wettbewerber seien und damit keinen Wettbewerbsdruck aufeinander ausübten.

190

Wird der von den Wettbewerbern ausgehende Wettbewerbsdruck durch einen Zusammenschluss stark gesenkt, kann dies zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs führen.

191

Bei der Prüfung der Frage, ob ein Zusammenschluss mit dem Binnenmerkt vereinbar ist, berücksichtigt die Kommission eine ganze Reihe von Gesichtspunkten wie die Struktur der betroffenen Märkte, den tatsächlichen oder potenziellen Wettbewerb der Unternehmen, die Marktstellung sowie die wirtschaftliche Macht und die Finanzkraft der beteiligten Unternehmen, die Wahlmöglichkeiten der Lieferanten und Abnehmer, Marktzutrittsschranken und die Entwicklung von Angebot und Nachfrage (Urteil vom 15. Februar 2005, Kommission/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, Rn. 125). Aus der Feststellung einer Erhöhung der Finanzkraft des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens kann daher nicht bereits auf eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs geschlossen werden.

192

Nach Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 139/2004 berücksichtigt die Kommission bei der Prüfung der Frage, ob ein Zusammenschluss mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, die Notwendigkeit, im Binnenmarkt wirksamen Wettbewerb aufrechtzuerhalten und zu entwickeln, insbesondere im Hinblick auf die Struktur aller betroffenen Märkte und den tatsächlichen oder potenziellen Wettbewerb durch innerhalb oder außerhalb der Union ansässige Unternehmen. Es handelt sich um ein Erfordernis, das einen wichtigen Gesichtspunkt bei der von der Kommission vorzunehmenden Beurteilung darstellt (Urteil vom 6. November 2012, Éditions Odile Jacob/Kommission, C‑551/10 P, EU:C:2012:681, Rn. 68).

193

Dieses Erfordernis vermag jedoch nicht die in Art. 2 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 festgelegte Regel abzuändern, dass Zusammenschlüsse, durch die wirksamer Wettbewerb im Binnenmarkt oder in einem wesentlichen Teil desselben nicht erheblich behindert würde, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, für mit dem Binnenmarkt vereinbar zu erklären sind (Urteil vom 6. November 2012, Éditions Odile Jacob/Kommission, C‑551/10 P, EU:C:2012:681, Rn. 68).

194

Außerdem kann die Kommission einen Zusammenschluss nur dann für mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklären, wenn sie eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs feststellt, die die unmittelbare und sofortige Folge des Zusammenschlusses ist. Eine solche erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs, die sich aus den zukünftigen Entscheidungen des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens ergäbe, kann nur dann als unmittelbare und sofortige Folge des Zusammenschlusses angesehen werden, wenn dieses zukünftige Verhalten durch vom Zusammenschluss verursachte veränderte Marktmerkmale und eine veränderte Marktstruktur möglich und wirtschaftlich vernünftig würde (Urteil vom 11. Dezember 2013, Cisco Systems und Messagenet/Kommission, T‑79/12, EU:T:2013:635, Rn. 118).

195

Das Kräfteverhältnis zwischen den verschiedenen auf einem Markt miteinander konkurrierenden Unternehmen gehört grundsätzlich zur Beurteilung einer komplexeren wirtschaftlichen Situation, für die die Kommission über einen Beurteilungsspielraum verfügt (vgl. Urteil vom 14. Dezember 2005, General Electric/Kommission, T‑210/01, EU:T:2005:456, Rn. 253 und die dort angeführte Rechtsprechung).

196

Was als Erstes das Vorbringen der Klägerin angeht, dass die Kommission die potenziell nachteiligen Auswirkungen der gesteigerten Finanzkraft des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens auf die Entwicklung der Wettbewerber auf dem MFH-Markt nicht ausreichend überprüft habe, ist festzustellen, dass die Feststellungen der Kommission zu den wahrscheinlichen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den von den Wettbewerbern ausgehenden Wettbewerbsdruck entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht auf oberflächlichen Überprüfungen und bloßen Mutmaßungen beruhen.

197

Denn, wie sich oben aus den Rn. 179 bis 182 ergibt, geht aus den Ausführungen der Kommission in den Erwägungsgründen 821 bis 831 des angefochtenen Beschlusses, in denen eingehend geprüft wird, welche Auswirkungen der Zusammenschluss auf dem MFH-Markt wahrscheinlich auf den Wettbewerbsdruck haben würde, der nach dem Zusammenschluss von den Wettbewerbern ausgehen würde, hervor, dass die Kommission prospektive Beurteilungen vorgenommen hat und welches Beweismaß ihrer Auffassung nach erforderlich war und über welche Beweise sie verfügte, und dies im Rahmen einer Prüfung, bei der die Kommission über ein Ermessen verfügte. Das Vorbringen, mit dem eine unzureichende Prüfung gerügt wird, ist daher zurückzuweisen.

198

Selbst wenn die Kommission nach dieser Prüfung eine zusammenschlussbedingte Steigerung der Finanzkraft des durch den Zusammenschluss entstehenden Unternehmens festgestellt hätte, hätte dies nach der oben in der Rn. 191 dargestellten Rechtsprechung allein jedenfalls nicht genügt, um eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs festzustellen.

199

Das Vorbringen der Klägerin ist daher zurückzuweisen.

[nicht wiedergegeben]

215

Der dritte Teil des ersten Klagegrundes ist daher zurückzuweisen und damit der erste Klagegrund insgesamt.

[nicht wiedergegeben]

340

Als Erstes ist zu dem Vorbringen, dass die Kommission nicht geprüft habe, ob die Wettbewerbsprobleme durch die WCBA-Verpflichtung vollständig behoben werden würden, festzustellen, dass die Kommission im angefochtenen Beschluss in dem Teil, in dem auf die Verpflichtungen eingegangen wird, die Vodafone ursprünglich angeboten hatte, im 1895. Erwägungsgrund in der Tat erläutert hat, dass sie nach den Grundsätzen der Verordnung Nr. 139/2004, die die Frage beträfen, unter welchen Voraussetzungen angebotene Verpflichtungen akzeptiert werden könnten, geprüft habe, ob die ursprünglichen Verpflichtungszusagen geeignet und ausreichend seien, um die Wettbewerbsprobleme zu beheben, und in kurzer Frist wirksam umgesetzt werden könnten. Davon, dass die Verpflichtungszusagen die festgestellten Wettbewerbsprobleme vollständig beheben müssten, ist also in der Tat nicht ausdrücklich die Rede.

341

Allerdings hatte die Kommission zuvor im 1894. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses ausgeführt, dass die angebotenen Verpflichtungen, um akzeptiert werden zu können, einen Zusammenschluss in einer mit dem Binnenmarkt zu vereinbarenden Weise gestalten können müssten, indem sie eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs auf allen relevanten Märkten verhinderten, auf denen Wettbewerbsprobleme festgestellt worden seien, und ergänzt, dass die Verpflichtungszusagen im vorliegenden Fall die insbesondere auf den Märkten für Festnetzinternet und Double-Play festgestellten Wettbewerbsprobleme beheben müssten. Bei der Prüfung der WCBA-Verpflichtung hat die Kommission also durchaus geprüft, ob die festgestellten Wettbewerbsprobleme durch sie vollständig behoben werden würden, auch wenn sie dies nicht in einem eigenen Abschnitt, formal gesondert von der Prüfung der Frage, ob die WCBA-Verpflichtung geeignet und ausreichend ist, um die festgestellten Wettbewerbsprobleme zu beheben, und in kurzer Frist wirksam umgesetzt werden könnte, getan hat.

342

Im Übrigen führt die Kommission im 1953. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses, in dem sie darlegt, zu welchem Ergebnis sie bei der WCBA-Verpflichtung gekommen ist, aus, dass der Umfang und die Wirksamkeit dieser Abhilfemaßnahme „zur Behebung der Wettbewerbsprobleme“ auf den Märkten für Festnetzinternet und Double-Play genügten. Dies bestätigt, dass die Kommission durchaus geprüft hat, ob die festgestellten Wettbewerbsprobleme durch die WCBA-Verpflichtung vollständig behoben werden würden.

343

Was das Vorbringen angeht, dass der angefochtene Beschluss unter einem Begründungsmangel leide, weil die Kommission sich nicht vergewissert habe, dass durch die WCBA-Verpflichtung nicht selbst wirksamer Wettbewerb erheblich behindert werden würde, ist festzustellen, dass die Kommission auf Bedenken hin, die die Marktteilnehmer im Rahmen der Marktbefragung insbesondere zu der ursprünglichen Fassung der WCBA-Verpflichtung geäußert hatten, geprüft hat, ob die WCBA-Verpflichtung nicht negative Auswirkungen haben würde, u. a. auf die Investitionen in Glasfaser oder auf dem Endkundenmarkt für gebündelte Dienste, und ausführlich erläutert hat, warum dies ihrer Auffassung nach nicht der Fall sei, wie sich aus den Erwägungsgründen 1995 bis 2005 des angefochtenen Beschlusses ergibt. Der Kommission kann daher nicht vorgeworfen werden, ihre Feststellung, dass der Zusammenschluss in Verbindung mit der WCBA-Verpflichtung keine negativen Auswirkungen auf die auf dem Markt für Festnetzinternet tätigen Wettbewerber haben würde, nicht hinreichend geprüft und begründet zu haben.

344

Jedenfalls hat die Klägerin in keiner Weise dargetan, inwieweit die Ausführungen der Kommission in den Erwägungsgründen 1995 bis 2005 des angefochtenen Beschlusses nicht so begründet seien, dass die Betroffenen ihr die Gründe für die erlassene Maßnahme entnehmen können und das Gericht seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann.

345

Als Zweites ist zu dem Vorbringen der Klägerin, dass die Verwendung des Ausdrucks „prima facie“ in der Überschrift zu den Ausführungen der Kommission zum Fehlen von Wettbewerbsproblemen aufgrund der Durchführung der WCBA-Verpflichtung zeige, dass diese überblicksartig seien, festzustellen, dass der betreffende Teil des angefochtenen Beschlusses, auch wenn in seiner Überschrift von einer „Prima-facie“-Prüfung die Rede ist, eine vollständige Prüfung aller Einwände enthält, die die Marktteilnehmer bei der Marktbefragung zu den ursprünglichen Verpflichtungszusagen von Vodafone erhoben hatten (vgl. insbesondere Erwägungsgründe 1995 bis 2005). Die Ausführungen der Kommission zu den potenziell negativen Auswirkungen der WCBA-Verpflichtung auf die Wettbewerber können daher nicht als überblicksartig eingestuft werden. Das Vorbringen der Klägerin ist bereits aus diesem Grund zurückzuweisen.

346

Jedenfalls ist festzustellen, dass die Verwendung des Ausdrucks „prima facie“ in der Überschrift zu diesen Ausführungen, wie die Kommission im vorliegenden Verfahren geltend macht, mit der Anwendung von Ziff. 104 der Mitteilung über Abhilfemaßnahmen zusammenhängt, wo es heißt: „Zur Prüfung, ob der vorgeschlagene Erwerber Wettbewerbsprobleme zu verursachen droht, nimmt die Kommission unter Berücksichtigung der ihr im Verfahren zur Genehmigung des Erwerbers vorliegenden Informationen eine Prima-facie-Würdigung vor.“ Zwar betrifft diese Ziffer die Genehmigung des Erwerbers und des Veräußerungsvertrags bei einer Veräußerungsverpflichtung. Nach Ziff. 129 der Mitteilung über Abhilfemaßnahmen können viele der Grundsätze für Veräußerungsverpflichtungen aber auch auf andere Arten von Verpflichtungen angewandt werden. Und die Prüfung der Frage, welche Gefahren bei einer Verpflichtung, die einen Zugang zu einem Netz vorsieht, bei Genehmigung des begünstigten Unternehmens für den Wettbewerb bestehen können, folgt einer vergleichbaren Logik wie der, anhand der sich bei einer Veräußerungsverpflichtung bestimmen lässt, ob die Gefahr besteht, dass der vorgeschlagene Erwerber Wettbewerbsprobleme bereitet, so dass die Kommission in beiden Fällen eine vergleichbare Prüfung dieser Gefahren bzw. dieser Gefahr durchführen kann.

347

Die Klägerin hat somit nicht dargetan, dass die Prüfung der Auswirkungen des Zusammenschlusses in Verbindung mit der WCBA-Verpflichtung auf die auf dem Markt für Festnetzinternet aktiven Wettbewerber, die die Kommission im angefochtenen Beschluss vorgenommen hat, unzureichend oder unzureichend begründet gewesen wäre. Ihr Vorbringen ist daher zurückzuweisen.

358

Zur Begründetheit des übrigen Vorbringens der Klägerin ist festzustellen, dass die Kommission bei der Prüfung des Zusammenschlusses in der Phase II mit hinreichender Wahrscheinlichkeit dartun muss, dass der Zusammenschluss, wie er durch die Zusagen der an ihm beteiligten Unternehmen geändert wurde, den wirksamen Wettbewerb im Binnenmarkt oder in einem wesentlichen Teil desselben nicht erheblich behindern wird (vgl. Urteil vom 23. Mai 2019, KPN/Kommission, T‑370/17, EU:T:2019:354, Rn. 110 und die dort angeführte Rechtsprechung).

359

Ebenso wie bei der Beurteilung der Auswirkungen eines Zusammenschlusses geht es bei der Frage, ob eine Verpflichtung Wettbewerbsprobleme aufwirft, um eine Beurteilung von Wahrscheinlichkeiten, und nicht um eine Verpflichtung der Kommission, ohne vernünftige Zweifel nachzuweisen, dass die betreffende Verpflichtung keine Wettbewerbsprobleme aufwirft (vgl. entsprechend Urteil vom 11. Dezember 2013, Cisco Systems und Messagenet/Kommission, T‑79/12, EU:T:2013:635, Rn. 47).

360

Im Übrigen sind die Anmelder nicht gezwungen, nur Zusagen vorzuschlagen, die strikt auf die Wiederherstellung der Wettbewerbslage vor dem Zusammenschluss gerichtet sind, um es der Kommission zu ermöglichen, den Zusammenschluss für mit dem Binnenmarkt vereinbar zu erklären (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission, T‑282/02, EU:T:2006:64, Rn. 308).

361

Was als Erstes das Vorbringen der Klägerin angeht, dass die WCBA-Verpflichtung einen Eingriff in den Markt darstellen würde und dessen oligopolartige Struktur verstärken würde, weil Telefónica ein Vorleistungszugang zu privilegierten Konditionen gewährt werden würde, ist festzustellen, dass die Kommission im angefochtenen Beschluss ausgeführt hat, dass die WCBA-Verpflichtung Telefónica stärken würde, dies aber, da Telefónica auf den Märkten für Festnetzinternet und Double-Play mit einem recht geringen Marktanteil von 5-6 % kein starker Wettbewerber sei und ihr Wachstum auf diesen Märkten negativ sei, nicht zu Wettbewerbsproblemen führen würde. Die Kommission hat ergänzt, dass die WCBA-Verpflichtung zwar attraktivere Konditionen gewähren würde als die von der Deutschen Telekom, sie die Wettbewerbsfähigkeit von Telefónica aber nicht derart steigern würde, dass sie selbst ein Wettbewerbsproblem schaffen würde (angefochtener Beschluss, Erwägungsgründe 1993 und 1994).

362

Um das Gegenteil darzutun, macht die Klägerin aber lediglich unbestimmte und allgemein gehaltene Argumente geltend, die die von der Kommission angeführten Gesichtspunkte nicht zu entkräften vermögen.

363

So macht die Klägerin zwar geltend, dass Telefónica ein großer paneuropäischer, vertikal integrierter Kabelnetzbetreiber sei, bestreitet aber nicht, dass Telefónica auf den relevanten Märkten, nämlich den Märkten für Festnetzinternet und Double-Play, einen geringen Marktanteil hat und ihr Wachstum dort negativ ist, wie die Kommission im angefochtenen Beschluss festgestellt hat, also die Umstände, aufgrund deren die Kommission zu dem Schluss gelangt ist, dass Telefónica auf diesen Märkten kein starker Wettbewerber sei und dass die durch die WCBA-Verpflichtung erfolgende Stärkung dieses Anbieters selbst keine Wettbewerbsprobleme schaffen würde.

364

Im Übrigen hat die Klägerin nicht dargetan, dass die Position von Telefónica auf den relevanten Märkten unter der Geltung der WCBA-Verpflichtung derart verändert werden würde, dass diese in absehbarer Zeit zulasten der kleineren und mittleren Wettbewerber selbst zu Wettbewerbsproblemen führen könnte.

365

Die Klägerin hat mithin nicht dargetan, dass der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen wäre, weil sie angenommen hat, dass die WCBA-Verpflichtung selbst nicht zu Wettbewerbsproblemen führen würde.

[nicht wiedergegeben]

Aus diesen Gründen hat

DAS GERICHT (Siebte erweiterte Kammer)

für Recht erkannt und entschieden: