BFG 26.02.2026, RV/7100081/2022

Kopf

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin Mag. Susanne Haim in der Beschwerdesache ***Bf1***, ***Bf1-Adr***, vertreten durch LeitnerLeitner Salzburg GmbH Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, Hellbrunner Straße 7, 5020 Salzburg, über die Beschwerde vom 19. Februar 2021 gegen den Bescheid des Finanzamtes Österreich vom 18. Jänner 2021 betreffend Einkommensteuer 2018 Steuernummer ***BF1StNr1*** zu Recht erkannt:

Spruch

I. Der Beschwerde wird gemäß § 279 BAO Folge gegeben.

Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der festgesetzten Abgabe sind dem Ende der Entscheidungsgründe zu entnehmen und bilden einen Bestandteil des Spruches dieses Erkenntnisses.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Text

Entscheidungsgründe

I. Verfahrensgang

Die Einkommensteuererklärung und Beilagen für das Jahr 2018 wurden am 22.7.2020 elektronisch eingereicht.

Es wurden folgende Einkünfte/Kennzahlen erklärt:

Mit Bescheid vom 18.1.2021 wurde neben den Einkünften aus der Pensionsversicherung "Einkünfte aus Kapitalvermögen, auf die ein besonderer Steuersatz nicht anwendbar ist" in Höhe von - 49.528,29 Euro angesetzt und in der Folge als nichtausgleichsfähige Verluste aus Kapitalvermögen in gleicher Höhe bewertet.

Weiters wurde eine Steuer für Einkünfte aus Kapitalvermögen mit besonderem Steuersatz in Höhe von 17.222,54 Euro und eine Steuer für Einkünfte aus der Veräußerung von Forderungswertpapieren und Derivaten (besonderen Steuersatz von 27,5 %) in Höhe von 647,60 festgesetzt. Eine ausländische (Quellen)Steuer in Höhe von 3694,29 Euro wurde steuermindernd berücksichtigt.

Gesamthaft ergab sich aus dem angefochtenen und beschwerdegegenständlichen Bescheid eine Abgabennachforderung in Höhe von € 14.066.

Begründend wurde ausgeführt: "Verluste aus Kapitalvermögen können nicht mit anderen Einkünften ausgeglichen werden. Gem. § 27a Abs.2 Z 7 EStG 1988 gilt Abs. 1 nicht für Einkünfte aus nicht verbrieften Derivaten im Sinne des § 27 Abs.4..

Dies gilt nicht, wenn eine der in § 95 Abs.2 Z2 lit. b genannten Einrichtungen eine der Kapitalertragsteuer entsprechende Steuer freiwillig einbehält und abführt, diesfalls sind § 95 Abs. 1 und § 97 sinngemäß anzuwenden. Eine Kest wurde nicht einbehalten somit ist der besondere Steuersatz nicht anzuwenden.

Die Verluste waren unter der KZ 857 zu erfassen.

Bei der anzurechnenden Kapitalertrags/Quellensteuer handelt es sich um eine ausländische und war daher unter der KZ 998 zu erfassen."

Gegen diesen Bescheid wurde fristgerecht am 19. Februar 2021 Beschwerde erhoben und ausgeführt: "1. Sachverhalt: Frau ***1*** hat im Rahmen der Übertragung ihres bis zum Jahr 2018 bei einer Bank in der Schweiz veranlagten Kapitalvermögens zu einer Bank in Österreich alle dort gehaltenen Vermögenspositionen veräußert. In diesem Zusammenhang hat Frau ***1*** alle Edelmetallkonten bei der schweizerischen Bank geschlossen. Dabei kam es zu einer Cash-Auszahlung iHd Gegenwertes der jeweiligen Edelmetallpositionen. Eine physische Auslieferung der zugrunde liegenden Edelmetalle war seitens der Mandantin weder geplant noch gewollt (insbesondere auch wegen der hohen Auslieferungskosten).

2. Qualifikation der erzielten Einkünfte aus Edelmetallkonten und Steuerfolgen

Bei den Edelmetallkonten hatte Frau ***1*** einen obligatorischen Anspruch auf Lieferung des jeweiligen Basiswertes (Silber, Gold, Palladium sowie Platin). Da eine Auslieferung des physischen Basiswertes vorliegend lediglich theoretischer Natur war und die Mandantin nicht beabsichtigt hat, sich die zugrundeliegenden Edelmetalle physisch ausliefern zu lassen, sind die erzielten Einkünfte daraus als Einkünfte aus nicht verbrieften Derivaten iSd § 27 Abs 4 EStG einzuordnen (vgl zB EStR 2000 Rz 6203, Jakom/Marschner, EStG 2020, § 27 Rz 211).

Einkünfte aus nicht verbrieften Derivaten sind gem. § 27a Abs 2 Z 7 EStG von der Besteuerung mit dem besonderen Steuersatz gem § 27a Abs 1 EStG ausgeschlossen.

3. Ausschluss von nicht verbrieften Derivaten vom besonderen Steuersatz gem § 27a Abs 1 EStG verstößt gegen die Kapitalverkehrsfreiheit

Gemäß § 27a Abs 2 Z 7 EStG unterliegen Einkünfte aus nicht verbrieften Derivaten iSd § 27 Abs 4 EStG nur dann dem Anwendungsbereich des besonderen Steuersatzes von 27,5%, wenn eine österreichische auszahlende Stelle iSd § 95 Abs 2 Z 2 lit b EStG eine der Kapitalertragsteuer entsprechendeSteuer von den positiven Einkünften aus nicht verbrieften Derivaten freiwillig einbehält und abführt. Die Einkünfte unterliegen in diesem Fall der Endbesteuerung nach § 97 EStG und im Ergebnis einer finalen Besteuerung mit 27,5% sowie dem Verlustausgleich gem. § 93 Abs 6 EStG.

Für positive Einkünfte aus nicht verbrieften Derivaten, die von einer Stelle im Ausland ausbezahlt werden, besteht diese Möglichkeit generell nicht. Diese Einkünfte sind vom besonderen Steuersatz iHv 27,5% und von der Schedulenbesteuerung pauschal ausgenommen und unterliegen daher stets der progressiven Einkommensbesteuerung. Diese unterschiedliche steuerliche Behandlung von bei Banken im Inland abgewickelten nicht verbrieften Derivaten im Vergleich zu bei Banken im Ausland abgewickelten nicht verbrieften Derivaten führt zu einer Diskriminierung der im Ausland abgewickelten nicht verbrieften Derivaten, für die keine Rechtfertigungsgründe ins Treffen geführt werden können. Im Detail ergibt sich der nicht, gerechtfertigte Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit gem Art 63 AEUV aufgrund folgender Erwägungen:

3.1. Sachlicher und persönlicher Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit

Der Begriff des Kapitalverkehrs ist zwar im AEUV nicht definiert, nach der Rechtsprechung des EuGH sowie der hM ist für Zwecke der Auslegung dieses Begriffs jedoch die Kapitalverkehrsrichtlinie samt der Nomenklatur heranzuziehen. (EuGH 14.12.1995, Verb Rs C-163/94, C-165/94 und C-250/94, Sanz de Lera, Rn 34; 16.3.1999, C-222/97, Trümmer und Mayer, Rn.21; Spies, Die Kapitalverkehrsfreiheit in Konkurrenz zu den anderen Grundfreiheiten (2015) 81 ff mit Begründung und weiteren Nachweisen sowie Daxkobler, Die grundfreiheitliche Rechtsprechung des EuGH (2015) 39 mwN.) Gemäß Anhang 1 zur Kapitalverkehrsrichtlinie umfasst der Kapitalverkehr "nicht nur die Kassageschäfte, sondern alle zur Verfügung stehenden Geschäftsformen, wie Termingeschäfte, Optionsgeschäfte oder Geschäfte mit Optionsscheinen, Tauschgeschäfte gegen andere Vermögenswerte usw."

Die gegenständlichen Derivate fallen daher unstrittig unter den Begriff des Kapitalverkehrs und sind somit vom sachlichen Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit erfasst.

Aufgrund der Ansässigkeit von Frau ***1*** in Österreich und dem Umstand, dass Kapital zwecks Veranlagung grenzüberschreitend in die Schweiz transferiert wird bzw eine Auszahlung der Einkünfte aus diesem Kapitalvermögen an den in Österreich ansässigen Steuerpflichtigen erfolgt, ist auch unstrittig der persönliche Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit eröffnet. Die in Art 56 EG (Art 63 AEUV) geregelte Kapitalverkehrsfreiheit ist auch gegenüber Drittstaaten - wie vorliegend der Schweiz - anzuwenden.

3.2. Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit

Gemäß Art 63 AEUV sind alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs sowie des Zahlungsverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitglied- Staaten und dritten Ländern verboten. Nach ständiger Rechtsprechung gehören zu den Maßnahmen, die Art 63 AEUV verbietet, solche, die geeignet sind, Gebietsfremde von Investitionen in einem Mitgliedstaat oder die dort Ansässigen von Investitionen in anderen Staaten abzuhalten. (EuGH 9.10-2014, Rs C-326/-12, van Caster, Rn 25 samt dort zitierter Vorjudikatur) Die Besteuerung von im Ausland ausbezahlten Einkünften aus nicht verbrieften Derivaten iSd § 27 Abs 4 EStG mit dem progressiven Einkommensteuersatz stellt eine solche verbotene Beschränkung des freien Kapitalverkehrs dar. Sie hält inländische Steuerpflichtige davon ab, Geschäfte mit nicht verbrieften Derivaten bei Banken im Ausland abzuwickeln, weil die Möglichkeit des freiwilligen KESt-Abzugs mit Endbesteuerungswirkung und somit die Anwendung des besonderen Steuersatzes gem § 27a Abs 1 EStG in diesem Fall nicht besteht.

Umgekehrt wird es auch ausländischen Kreditinstituten erschwert, Kunden im Inland zu akquirieren, weil die im Ausland ausbezahlten Erträge aus nicht verbrieften Derivaten jedenfalls dem progressiven Einkommensteuersatz unterworfen werden.

Dass eine Besteuerung von ausländischen Kapitalerträgen mit dem progressiven Tarif bei gleichzeitiger Anwendung eines geringeren finalen Steuersatzes auf im Inland erzielte. Kapitalerträge einen Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit darstellt, hat der EuGH im Übrigen bereits in der Rs Lenz (EuGH 5.7.2004, Rs C-31-5/02) bestätigt.

Ferner hat der EuGH auch schon festgestellt, dass eine steuerliche Benachteiligung von Einkünften aus Kapitalvermögen, die über eine ausländische auszahlende Stelle bezogen werden, nicht mit den Grundfreiheiten des Unionsrechts vereinbar ist. Die benachteiligende steuerliche "Behandlung von nicht verbrieften Derivaten bei ausländischen auszahlenden Stellen im Vergleich zum Bezug über inländische auszahlende Stellen wird daher auch im Schrifttum als Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit gemäß Art 63 AEUV gesehen.

3.3. Nichtvorliegen von Rechtfertigungsgründen

Für diese Benachteiligung können auch keine Rechtfertigungsgründe vorgebracht werden. Zwar können nach der Rechtsprechung des EuGH nationale Maßnahmen, die geeignet sind, die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Grundfreiheiten zu behindern oder weniger attraktiv zu machen, dennoch zulässig sein, wenn mit Ihnen ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel verfolgt wird, wenn sie geeignet sind, dessen Erreichung zu gewährleisten, und wenn sie nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des verfolgten Ziels erforderlich ist. Diese engen Voraussetzungen liegen jedoch im vorliegenden Fall nicht vor.

Zwar könnte argumentiert werden, dass die Steuereinhebung für Einkünfte aus nicht verbrieften Derivaten nur durch das Verfahren des KESt-Abzugs gewährleistet ist und die Regelung somit zur Sicherstellung der Wirksamkeit der steuerlichen Kontrolle, und der wirksamen Steuereinhebung erforderlich ist. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass das KESt-Abzugsverfahren auch im Inland nur freiwillig ist, und eine Nichtbesteuerung von nicht verbrieften Derivaten auch bei inländischer auszahlender Stelle nicht ausgeschlossen ist. Im Übrigen ist generell nicht erkennbar, auf welche Weise eine Höherbesteuerung der im Ausland ausbezahlten Einkünfte aus nicht verbrieften Derivaten iSd § 27 Abs 4 EStG - dh Besteuerung mit dem progressiven Satz anstelle der Anwendung des besonderen Steuersatzes gem § 27a Abs 1 EStG - zu einer wirksameren Besteuerung im Verhältnis zu im Inland abgewickelten nicht verbrieften Derivaten führen soll.

Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch darauf, dass der Gesetzgeber im Rahmen des AbgÄG 2012 nach den Gesetzesmaterialen offenkundig ohnedies nicht bezweckte, mit der Regelung in § 27a Abs 2 Z 7 S 2 EStG Steuerhinterziehung zu bekämpfen, sondern lediglich beabsichtigte, zu gewährleisten, dass der anonyme Abgeltungssteuerabzug auf Einkünfte aus nicht verbrieften Derivaten durch eine schweizerische, Bank im Rahmen des Steuerabkommens zwischen Österreich und der Schweiz (idF kurz StA AT-CH) Endbesteuerungswirkung entfaltet. Dies vor dem Hintergrund, dass nach dem StA AT-CH Einkünfte aus Derivaten (zB geschriebene Optionen, Swaps, Termingeschäfte etc) unabhängig von deren Verbriefung der Abgeltungssteuer gem Art. 17 StA AT-CH von 27,5% (bis inkl dem Jahr 2015: 25%) unterlagen. Nach Maßgabe von Art 17 Abs 3 StA AT-CH gilt die österreichische, Einkommensteuer mit dem Abzug der Abgeltungssteuer als abgegolten, sofern das österreichische EStG für diese Erträge eine abgeltende Wirkung vorsieht. Mit Einführung des freiwilligen KESt-Abzuges auf bei Banken im Inland abgewickelte nicht verbriefte Derivate gem § 27a Abs 2 Z 7 S 2 EStG idF AbgÄG 2012 und der damit einhergehenden Endbesteuerungswirkung iSd § 97 EStG konnte sichergestellt werden, dass der Abzug der anonymen Abgeltungssteuer nach dem StA AT-CH hinsichtlich der durch österreichische Anleger bei Banken in der Schweiz erzielten Einkünfte aus nicht verbrieften Derivaten iSd Art 17 Abs 3 StA AT-CH ebenfalls Abgeltungswirkung entfaltet.

Im Übrigen ist der absolute Ausschluss von im Ausland abgewickelten nicht verbrieften Derivaten vom besonderen Steuersatz gern § 27a Abs 1 EStG jedenfalls auch nicht verhältnismäßig, zumal der Steuerpflichtige durch Auswahl einer geeigneten inländischen auszahlenden Stelle eine finale und flache Besteuerung, mit 27,5% erwirken kann, während bei Wahl einer beliebigen ausländischen auszahlenden Stelle stets eine Besteuerung mit dem progressiven Satz (bis zu 55%) erfolgt.

Schließlich kann die Benachteiligung von im Ausland ausbezahlten Einkünften aus Derivaten iSd § 27 Abs 4 EStG auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass das KESt-Abzugsverfahren der Vereinfachung der Steuererhebung dient, und die Besteuerung mit dem besonderen Steuersatz gern § 27a Abs 1 EStG als Ausgleich für die Entlastung der Verwaltungsbehörde gewährt wird.

Denn nach ständiger Rechtsprechung des EuGH rechtfertigen verwaltungstechnische Nachteile bzw ein erhöhter Verwaltungsaufwand durch Selbstnachweis für sich keine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit.

Auch die sonstigen vom EuGH akzeptierten Rechtfertigungsgründe vermögen die benachteiligende steuerliche Behandlung der im Ausland abgewickelten Einkünfte aus Derivaten nicht zu rechtfertigen. So ist zunächst für die vom EuGH anerkannten Rechtfertigungsgründe der Aufteilung der Besteuerungsbefugnis und des Territorialitätsprinzips kein Anwendungsbereich ersichtlich, zumal lediglich die Steuererhebung bei dem im Inland ansässigen Steuerpflichtigen in Rede steht. Da dem Nachteil des höheren Steuersatzes kein Vorteil gegenübersteht, der im Rahmen der inländischen auszahlenden Stelle nicht gegeben wäre, kann die Regelung ferner auch nicht mit der Kohärenz des Steuersystems gerechtfertigt werden. Schließlich kann die Besteuerung der über eine Bank im Ausland erzielten Einkünfte aus Derivaten mit dem progressiven Steuersatz auch nicht unter dem Deckmantel der Vermeidung von Missbrauch gerechtfertigt werden, weil eine bloße Höherbesteuerung bei im Übrigen gleicher Einkünfteermittlung (im Verhältnis zu bei inländischen auszahlenden Stellen erzielten Einkünften aus nicht verbrieften Derivaten) ganz allgemein nicht geeignet ist, die Nichterklärung von Einkünften (von im Inland ansässigen Steuerpflichtigen) zu unterbinden.

3.4. Zusammenfassende Würdigung

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die in § 27a Abs 2 Z 7 EStG vorgesehene Besteuerung von Einkünften aus nicht verbrieften Derivaten mit dem progressiven Einkommensteuertarif einen nicht gerechtfertigten Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit gemäß Art 63 AEUV darstellt.

Da dem Unionsrecht in ständiger Rechtsprechung Anwendungsvorrang zukommt und die die Kapitalverkehrsfreiheit verletzende Norm vom Unionsrecht verdrängt wird, sind die gegenständlichen Einkünfte aus den nicht verbrieften Derivaten in unionsrechtskonformer Auslegung mit dem besonderen Sondersteuersatz gem § 27a Abs 1 EStG iHv 27,5 % zu besteuern.

4. Verlustausgleich

Ungeachtet der Frage, welchem Einkommensteuersatz die realisierten negativen Wertsteigerungen aus der Schließung von Edelmetallkonten zu unterwerfen sind, steht ein Verlustausgleich mit anderen sondersatzbesteuerten Einkünften gem. § 27 Abs 8 EStG unseres Erachtens jedenfalls zu.

Denn § 27 Abs 8 Z 3 EStG normiert lediglich, dass Einkünfte aus Kapitalvermögen, auf die ein besonderer Steuersatz gem. § 27a Abs. 1 EStG anwendbar ist, nicht mit Einkünften aus Kapitalvermögen ausgeglichen werden, für die diese besonderen Steuersätze gem § 27a Abs 2 EStG nicht gelten. Hingegen schließt der Gesetzeswortlaut vice versa einen Verlustausgleich von negativen Einkünften aus Kapitalvermögen, die dem progressiven Einkommensteuersatz unterliegen, mit positiven sondersatzbesteuerten Einkünften aus Kapitalvermögen nicht aus (vgl Doralt, EStG, § 27 Tz 503; Dorda/Jann in Jann et al, Die neue Besteuerung von Kapitalvermögen 2011, 54 f). Die vom Gesetzgeber in den Gesetzesmaterialien (EB zu RV BBG 2011, 981 BlgNr 24. GP 120) getroffene Schlussfolgerung, dass sich aus dem Wortlaut von § 27 Abs 8 Z 3 EStG ergibt, dass auch ein Verlustausgleich von negativen Einkünften aus mit dem progressiven Einkommensteuertarif besteuerten Einkünften aus Kapitalvermögen mit positiven Einkünften aus Kapitalvermögen, die dem besonderen Steuersatz unterliegen, nicht möglich ist, ist nicht zwingend.

Die Argumentation des Gesetzgebers in den Gesetzesmaterialien (EB zu RV BBG 2011, 981 BlgNr 24. GP 120), dass die Verlustausgleichsverbote zur Vermeidung der Vermischung von Einkünften aus Kapitalvermögen, die dem besonderen Steuersatz gem § 27a Abs 1 EStG unterliegen, mit solchen, die dem normalen Tarif unterliegen, notwendig und sachgerecht erscheinen, ist nur für den Fall einsichtig, dass sondersatzbesteuerte negative Einkünfte aus Kapitalvermögen mit normal zu besteuernden positiven Einkünften aus Kapitalvermögen verrechnet werden. Denn nur in diesem Fall würde aus der Verlustverrechnung ein ,,überproportionaler" Steuervorteil erzielt werden."

Die Beschwerde wurde mit Beschwerdevorentscheidung vom 26. August 2021 als unbegründet abgewiesen und begründend ausgeführt: "Die Erledigung weicht von Ihrem Begehren aus folgenden Gründen ab:

Im gegenständlichen Fall wurden laut dem geschilderten Sachverhalt Edelmetallkonten bei der ***2*** Bankgesellschaft aufgelöst und der Gegenwert der Edelmetallpositionen an die Bf. ausbezahlt. Aus welchem Grund diese Einkünfte als Einkünfte aus Kapitalvermögen und (innerhalb der Frist von einem Jahr) nicht als Einkünfte aus Spekulationsgeschäften zu subsumieren wären, wurde nicht schlüssig dargelegt. In diesem Zusammenhang wurde nur lückenhaft und ohne substantiierte Begründung die Einkommensteuerrichtlinien zitiert. Es ist nicht nachvollziehbar warum im konkreten Fall überhaupt Zertifikate bzw. Derivate vorliegen sollen, dies entspricht auch grundsätzlich nicht dem Wesen von Edelmetallkonten. Selbst wenn dem so wäre, würde der alleinige Umstand, dass die Bf. selbst nie vorhatte den obligatorischen Anspruch auf Auslieferung der Edelmetalle auszuüben nicht bedeuten, dass die physische Lieferung des Basiswertes nur rein theoretischer Natur wäre.

Die Verluste in Zusammenhang mit der Auflösung der Edelmetallkonten können daher auf Basis des vorliegenden Sachverhaltes nicht verwertet bzw. mit positiven Einkünften aus Kapitalvermögen ausgeglichen werden. Die Frage hinsichtlich der Europarechtswidrigkeit der zitierten Bestimmungen stellt sich im gegebenen Fall nicht, eine Erörterung dieser Thematik kann daher unterbleiben.

In Angesicht des derzeitigen Aktenstandes erscheint die Fortführung des gegenständlichen Rechtsmittelverfahrens, auch in Hinblick auf damit verbundene Kosten, nicht sinnvoll. Eine willkürliche Umqualifizierung von Einkünften um Verluste steuerlich optimal nutzen zu können ist in den Steuergesetzen nicht vorgesehen. Sollte das Verfahren fortgeführt bzw. die vorgenommene Qualifizierung als denkmöglich erachtet werden, wird um die Vorlage der vollständigen Unterlagen und vertraglichen Vereinbarungen in Zusammenhang mit den aufgelösten Edelmetallkonten sowie um die Nachreichung einer fundierten Begründung ersucht."

Im nach Fristverlängerung am 1.10.2021 gestellten Vorlageantrag wurde ausgeführt:

"A) Begründung

Mit der Beschwerdevorentscheidung vom 26.8.2021 hat das Finanzamt Österreich die Beschwerde vom 19.2.2021 gegen den Einkommensteuerbescheid 2018 als unbegründet abgewiesen. Die Beschwerdevorentscheidung setzte die Einkommensteuer iHv EUR 14.066,00 fest. Dabei wurde entgegen dem Beschwerdebegehren die erzielten negativen Einkünfte aus der Auflösung von Edelmetallkonten iHv EUR - 49.528,69 (Verlust) aufgrund der Qualifikation dieser

Einkünfte als Einkünfte aus Spekulationsgeschäften gem §§ 29 Z 2 iVm 31 EStG nicht anerkannt. Trotz Anregung der Abgabenbehörde auf Verzicht zur Fortführung des gegenständlichen Rechtsmittelverfahrens mangels Sinnhaftigkeit richtet sich dieser Vorlageantrag gegen die Auffassung der Abgabenbehörde und begehrt die Anerkennung der Verluste als Einkünfte aus Kapitalvermögen gem § 27 Abs 4 EStG. Zum Beschwerdebegehren wird auf die Beschwerde vom 19.2.2021 verwiesen. Darüber hinaus wird zu den Ausführungen der Beschwerdevorentscheidung wie folgt Stellung genommen.

1. Edelmetallkonten als Kapitalvermögen iSd § 27 Abs 4 EStG

1.1 Allgemeines zur steuerlichen Einordnung von Edelmetallkonten

Die Eröffnung der Edelmetallkonten bei der ***2*** Bankgesellschaft (Schweiz) AG (DepotNr ***3***) in der Schweiz erfolgte in den Jahren 2011, 2012 und 2013 durch den im Jahr 2017 verstorbenen Ehegatten von Frau ***1***. Als Alleinerbin sind die Einkünfte aus den Edelmetallkonten ab dem Jahr 2017 Frau ***1*** zuzurechnen.

Beschwerdegegenständlich stellt sich die Frage, ob Edelmetallkonten als Kapitalvermögen iSd § 27 EStG qualifizieren oder als Wirtschaftsgüter des Privatvermögens iSd § 31 EStG anzusehen sind. Bei Anwendung des § 27 EStG sind Einkünfte aus einem Edelmetallkonto grundsätzlich unabhängig von der Behaltedauer steuerpflichtig. Im Anwendungsbereich des § 31 EStG tritt die Steuerpflicht grundsätzlich nur dann ein, wenn die Veräußerung eines Wirtschaftsguts innerhalb eines Jahres ab der Anschaffung desselben Wirtschaftsguts erfolgt.

In casu ist bei Investitionen in Edelmetalle grundsätzlich zwischen Direktinvestitionen und Edelmetallkonten zu unterscheiden. Die Anschaffung von physischen Edelmetallen (Direktinvestition) und deren nachfolgende Veräußerung innerhalb der Jahresfrist unterliegt dem Spekulationstatbestand iSd §31 EStG und werden mit dem progressiven Tarifsteuersatz besteuert.

Edelmetallkonten werden in Unzen, Gramm bzw Kilogramm des jeweiligen zu grundeliegenden Basiswerts geführt und verschaffen dem Kontoinhaber einen Lieferanspruch auf die entsprechende Menge des jeweiligen Edelmetalls. Die zugrundeliegenden Edelmetalle werden nicht physisch, sondern nur buchmäßig gehalten. Im Zeitpunkt der Investition in das Edelmetallkonto hat der Inhaber noch keinen Eigentumsanspruch am verbuchten Edelmetall. Die auf den Edelmetallkonten verbuchten Guthaben vermitteln im Falle der Insolvenz der depotführenden Stelle kein Aussonderungsrecht auf das jeweilige Edelmetall.

Zwischenergebnis: Frau ***1*** (vormals Ihr Ehegatte) war über den Investitionszeitraum hinweg nicht Eigentümerin der den Edelmetallkonten zugrunde liegenden Edelmetalle. Vielmehr hatte Frau ***1*** lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf die Auslieferung der Basiswerte.

1.2 Keine Einkünfte aus realisierten Wertsteigerungen von Kapitalvermögen iSd § 27 Abs 3 EStG

Nachdem für die in die Edelmetallkonten investierten Mittel keine laufenden Erträge im Sinne einer laufenden Verzinsung erzielt werden, erzielt der Kontoinhaber keine Einkünfte aus der Überlassung von Kapital iSd § 27 Abs 2 Z 2 EStG. Dementsprechend ist eine Subsumtion der Einkünfte aus realisierter Wertsteigerungen aus den Edelmetallkonten unter § 27 Abs 3 EStG ausgeschlossen.

Zwischenergebnis: Das bei der ***2*** Bankgesellschaft (Schweiz) AG unter der DepotNr ***3*** geführte Guthaben auf den jeweiligen Edelmetallkonten unterlag über den gesamten Investitionszeitraum keiner Verzinsung. Vor diesem Hintergrund führt die Schließung der Edelmetallkonten nicht zu Einkünften iSd § 27 Abs 3 EStG.

1.3 Edelmetallkonten als Kapitalvermögen iSd § 27 Abs 4 EStG

Zur Besteuerung der Edelmetallkonten als Kapitalvermögen kommt allenfalls die Subsumtion unter den Derivattatbestand gem. § 27 Abs 4 EStG in Betracht. Durch das Inkrafttreten der gesetzlichen Bestimmung des § 27 Abs 4 EStG mit 1.4.2012 gilt die tatbestandsmäßige Steuerpflicht für Derivate für alle ab diesem Zeitpunkt erworbenen Derivate. Unter dem Erwerb ist auch das Eingehen einer rechtlichen Position zu verstehen.

Zwischenergebnis: Die beschwerdegegenständlichen Investitionen in die Edelmetallkonten erfolgten nach dem 1.4.2012, sind daher dem steuerlichen Neubestand zuzuordnen und stehen somit grundsätzlich einer Subsumtion unter § 27 Abs 4 EStG offen. Die konkreten Investitionszeitpunkte sind der beiliegenden Aufstellung (Anlage 1) zu entnehmen.

Unter Derivaten bzw sonstigen derivativen Finanzinstrumenten sind dem Grunde nach abgeleitete Finanzinstrumente zu verstehen, deren Wertentwicklung von der Entwicklung anderer Werte abhängig ist. Zudem sind Derivatgeschäfte im Wesentlichen durch das Auseinanderfallen zwischen dem Verpflichtungsgeschäft und dem Erfüllungsgeschäft gekennzeichnet.

Nachdem keine laufende Verzinsung der Einlage in die Edelmetallkonten vorgesehen ist, besteht die einzige Ertragschance in der Kurssteigerung der zugrundeliegenden Edelmetalle. Die Höhe der Einlage auf den Edelmetallkonten und die dementsprechende Verbuchung des Basiswerts (Edelmetalle) ist abhängig von der Kursentwicklung des Basiswerts (Edelmetalle). Die Partizipation an der Wertentwicklung die der Edelmetallkonten jeweils zugrundeliegenden Edelmetalle steht somit im Vordergrund der Investitionsentscheidung.

Besteht ein obligatorischer Anspruch auf die Auslieferung des jeweiligen Basiswerts kann - nach Auffassung der Finanzverwaltung - aus diesem Grund ein Zertifikat und somit Kapitalvermögen iSd § 27 Abs 4 EStG vorliegen. Zudem ist bei Anspruch des Anlegers auf die Auslieferung des jeweiligen Basiswerts weiters darauf abzustellen, ob dieses Recht - in wirtschaftlicher Betrachtungsweise - bloß theoretischer Natur ist oder die Lieferung unrealistisch bzw - etwa aufgrund hoher Gebühren oder Mindestliefermenge - mit hohem Aufwand für den Anleger verbunden ist. Bejahendenfalls sind die Einkünfte aus dem Edelmetallkonto als Einkünfte aus Kapitalvermögen iSd § 27 Abs 4 EStG anzusehen.

Für vorliegenden Fall gilt daher wie folgt:

- Die Wertentwicklung der Edelmetallkonten ist von der Entwicklung der zugrundeliegenden Basiswerte abhängig. Mit der Investition in die Edelmetallkonten verpflichtet sich das die Einlage führende Kreditinstitut zur späteren Auslieferung der Basiswerte oder Barauszahlung des Gegenwerts der Basiswerte.

- Frau ***1*** hatte als Inhaberin der Edelmetallkonten grundsätzlich die Möglichkeit entweder die physische Auslieferung des zugrunde liegenden Edelmetalls oder die Barauszahlung des Gegenwerts der auf den Edelmetallkonten verbuchten Basiswerte zu begehren (vgl die Ansicht der Finanzverwaltung zu Zertifikaten).

- Die Edelmetalle, die den Edelmetallkonten von Frau ***1*** zugrunde liegen, wurden nicht von der ***2*** Bankgesellschaft (Schweiz) AG verwahrt. Vielmehr hat die Bank selbst noch kein Eigentum an den Edelmetallen. Für den Fall, dass der Anleger die physische Auslieferung der Edelmetalle begehrt, sind diese erst durch die ***2*** Bankgesellschaft bei einer Drittbank zu beschaffen. Der Anspruch auf die Auslieferung der Edelmetalle war aufgrund der hohen Kosten- und Zeitaufwands iZm der physischen Auslieferung bloß theoretischer Natur. Dies kam praktisch nie vor (vgl Schreiben der ***2*** Bankgesellschaft vom 28. Oktober 2021 anbei).

- In Zusammenschau der obigen Darlegung sind die vorliegenden Edelmetallkonten somit als Derivate iSd § 27 Abs 4 EStG anzusehen.

1.4 Einkünfte aus Edelmetallkonten iSd § 27 Abs 4 EStG

Für die Besteuerung von Einkünften aus Derivaten nach § 27 Abs 4 EStG werden zudem konkrete tatbestandsmäßige Einkünfte (Z 1 Differenzausgleich, Z 2 Stillhalterprämie, Z 3 Einkünfte aus der Veräußerung oder Z 4 Einkünfte aus der sonstigen Abwicklung) gefordert. Zur steuerlichen Behandlung ist die tatsächliche Disposition des Anlegers maßgebend.

Verlangt der Anleger eine Auszahlung der Wertsteigerung aus dem Edelmetallkonto statt der physischen Auslieferung des Edelmetalls, liegen uE Einkünfte aus der Veräußerung eines Derivats iSd § 27 Abs 4 Z 3 EStG vor. Die Veräußerung des Derivats erfolgt unter entgeltlicher Aufgabe des Lieferanspruchs auf das zugrunde liegende Edelmetall. Die Barauszahlung erfolgt in Höhe des Gegenwerts des jeweiligen Edelmetalls. Als Einkünfte sind beim Kontoinhaber der Unterschiedsbetrag zwischen Veräußerungserlösen und Anschaffungskosten steuerpflichtig.

In Bezug auf Zertifikate geht die Finanzverwaltung ebenso von Einkünften aus der Veräußerung eines Derivats iSd § 27 Abs 4 Z 3 EStG aus, wenn die Veräußerung des Zertifikats am Sekundärmarkt erfolgt.

Für vorliegenden Fall gilt daher folgendes:

- Der den Edelmetallkonten zugrundeliegende Basiswert wurde nicht an Frau ***1*** geliefert. Vielmehr erfolgte die Barauszahlung des Gegenwerts des zugrundeliegenden Basiswerts.

- Frau ***1*** erzielte durch die Veräußerung der Edelmetallkonten im Jahr 2018 sowohl Gewinne als auch Verluste. Die konkreten Veräußerungsgewinne und Veräußerungsverluste sind der beiliegenden Aufstellung (Anlage 1) zu entnehmen. Mangels Verbriefung der Edelmetallkonten sind die Einkünfte grundsätzlich dem progressiven Steuersatz gem § 27 Abs 4 EStG zu unterwerfen (siehe dazu Punkt 2.).

1.5 Exkurs: Behandlung von Edelmetallkonten im Rahmen des Steuerabkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Österreich (StAbk CH-AT)

Die Ansicht, wonach Investitionen in Edelmetallkonten nicht als Direktinvestitionen in Edelmetalle, sondern als Anlagen in Zertifikate gelten, entspricht auch der Behandlung von Edelmetallkonten im Rahmen des StAbk CH-AT. Für den Zeitraum ab dem Inkrafttreten des (StAbk CH-AT) am 1.1.2013 bis zum Außerkrafttreten desselben mit 31.12.2016 wurden Metallkonten nicht als Direktinvestitionen in Edelmetalle, sondern als Anlagen in Zertifikate behandelt. Erträge aus diesen Konten und Titeln wurden im Anwendungsbereich des StAbk CH-AT nach den Regeln über die strukturierten Finanzprodukte für die abgeltende Quellensteuer erfasst. Zwischenergebnis: Die bei der ***2*** Bankgesellschaft (Schweiz) AG unter der DepotNr ***3*** geführten Edelmetallkonten waren im Zeitraum 2013 bis 2016 vom Anwendungsbereich des StAbk CH-AT erfasst und unterliegen grundsätzlich dem Abgeltungssteuerregime gern Art 17 StAbk CH-AT.

1.6 Keine Einkünfte aus Spekulationsgeschäften iSd § 31 EStG

Eine Einstufung als Einkünfte aus Spekulationsgeschäften ist subsidär zu Einkünften gem. § 27 EStG und ist daher nur dann denkbar, wenn die Edelmetallkonten nicht zu Einkünften aus Kapitalvermögen führen. Unter den Tatbestand des § 31 EStG ist die Veräußerung von physischem Gold und Edelmetallen zu qualifizieren, wenn die Veräußerung innerhalb eines Jahres ab der Anschaffung erfolgt.

Aufgrund der Einstufung der Einkünfte aus der Veräußerung von Edelmetallkonten unter § 27 Abs 4 EStG, liegen vorliegend keine Einkünfte gem § 31 EStG vor (siehe Punkt 1.4.). Lediglich für den Fall, dass ein obligatorischer Anspruch auf die physische Auslieferung des jeweiligen Edelmetalls besteht und die Geltendmachung dieses Anspruchs in wirtschaftlicher Betrachtungsweise als realistisch einzuordnen wäre, wäre ein Anwendungsfalls des § 31 EStG gegeben. Verlangt der Anleger die physische Auslieferung des Edelmetalls, liegt zu diesem Zeitpunkt weder ein steuerpflichtiger Realisierungsvorgang noch ein Anschaffungsvorgang vor. Ob ein steuerpflichtiges Spekulationsgeschäft vorliegt, ist diesfalls erst bei Veräußerung des Edelmetalls zu prüfen. Dies ist nur dann der Fall, wenn der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung des Edelmetalls weniger als ein Jahr beträgt und daher eine Veräußerung innerhalb der Spekulationsfrist erfolgt (§ 31 Abs 1 EStG). Für die Ermittlung der ein-jährigen Spekulationsfrist ist auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Edelmetallkontos abzustellen. Denn die Auslieferung des physischen Edelmetalls ist kein Anschaffungsvorgang.

2. Ausschluss von nicht verbrieften Derivaten vom besonderen Steuersatz gem § 27a Abs 1 EStG verstößt gegen die Kapitalverkehrsfreiheit

Mit Erkenntnis vom 15.7.2019 ist das BFG (RV/5100491/2019) unserer in der Beschwerde vom 19.2.2021 dargelegten Rechtsauffassung hinsichtlich des Ausschlusses von nicht verbrieften Derivaten vom Sondersteuersatz gem.§ 27a Abs 1 EStG gern § 27a Abs 2 Z 7 EStG nicht gefolgt. Dagegen wurde Revision beim VwGH eingebracht (Ro 2019/15/0184). Die Revision ist noch unerledigt. Bis zur Klärung der Rechtsfrage durch den VwGH regen wir daher die Aussetzung des gegenständlichen Verfahrens an.

Insbesondere ist die Argumentation im Hinblick auf die steuerliche Behandlung der Einkünfte aus nicht verbrieften Derivaten beim Vorliegen einer inländischen Zahlstelle zu betrachten. Diese Einkünfte unterliegen nämlich dann dem Anwendungsbereich des besonderen Steuersatzes von 27,5%, wenn die österreichische auszahlende Stelle iSd § 95 Abs 2 Z 2 lit b EStG eine der Kapitalertragsteuer entsprechende Steuer von den positiven Einkünften aus nicht verbrieften Derivaten freiwillig einbehält und abführt. Die Einkünfte unterliegen in diesem Fall der Endbesteuerung nach § 97 EStG und im Ergebnis einer finalen Besteuerung mit 27,5% sowie dem Verlustausgleich gern 93 Abs 6 EStG (siehe EStR Rz 7751 und Rz 7752a). Soweit also ein freiwilliger KESt-Abzug für Einkünfte aus nicht verbrieften Derivaten erfolgt, entspricht die steuerliche Behandlung dieser Einkünfte jenen Einkünften, die aufgrund gesetzlicher Bestimmung dem besonderen Steuersatz von 27,5% unterliegen.

Für Einkünfte aus nicht verbrieften Derivaten, die von einer Stelle im Ausland ausbezahlt werden, besteht diese Möglichkeit generell nicht. Diese Einkünfte sind vom besonderen Steuersatz iHv 27,5% und von der Schedulenbesteuerung pauschal ausgenommen und unterliegen daher stets der progressiven Einkommensbesteuerung. Diese unterschiedliche steuerliche Behandlung von bei Banken im Inland abgewickelten nicht verbrieften Derivaten im Vergleich zu bei Banken im Ausland abgewickelten nicht verbrieften Derivaten führt zu einer Diskriminierung der im Ausland abgewickelten nicht verbrieften Derivaten, für die keine auszahlende Stelle in Österreich besteht, für die auch keine Rechtfertigungsgründe ins Treffen geführt werden können. Im Detail ergibt sich der nicht gerechtfertigte Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit gern Art 63 AEUV sowie gegen die Dienstleistungsfreiheit iSd Art 56 AEUV aufgrund folgender Erwägungen:

2.1 Zur Kapitalverkehrsfreiheit

2.1.1 Sachlicher und persönlicher Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit

Der Begriff des Kapitalverkehrs ist zwar im AEUV nicht definiert, nach der Rechtsprechung des EuGH sowie der hM ist für Zwecke der Auslegung dieses Begriffs jedoch die Kapitalverkehrsrichtlinie samt der Nomenklatur heranzuziehen. Gemäß Anhang 1 zur Kapitalverkehrsrichtlinie umfasst der Kapitalverkehr "nicht nur die Kassageschäfte, sondern alle zur Verfügung stehenden Geschäftsformen, wie Termingeschäfte, Optionsgeschäfte oder Geschäfte mit Optionsscheinen, Tauschgeschäfte gegen andere Vermögenswerte usw."

Die gegenständlichen Derivate fallen daher unstrittig unter den Begriff des Kapitalverkehrs und sind somit vom sachlichen Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit erfasst.

Aufgrund der Ansässigkeit von Frau ***1*** in Österreich und dem Umstand, dass Kapital zwecks Veranlagung grenzüberschreitend in die Schweiz transferiert wird bzw eine Auszahlung der Einkünfte aus diesem Kapitalvermögen an den in Österreich ansässigen Steuerpflichtigen erfolgt, ist auch unstrittig der persönliche Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit eröffnet.

2.1.2 Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit

Gemäß Art 63 AEUV sind alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs sowie des Zahlungsverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern verboten. Nach ständiger Rechtsprechung gehören zu den Maßnahmen, die Art 63 AEUV verbietet, solche, die geeignet sind, Gebietsfremde von Investitionen in einem Mitgliedstaat oder die dort Ansässigen von Investitionen in anderen Staaten abzuhalten. Die Besteuerung von im Ausland ausbezahlten Einkünften aus nicht verbrieften Derivaten iSd § 27 Abs. 4EStG mit dem progressiven Einkommensteuersatz stellt eine solche verbotene Beschränkung des freien Kapitalverkehrs dar. Sie hält inländische Steuerpflichtige davon ab, Geschäfte mit nicht verbrieften Derivaten bei Banken im Ausland abzuwickeln, weil die Möglichkeit des freiwilligen KESt-Abzugs mit Endbesteuerungswirkung und somit die Anwendung des besonderen Steuersatzes gem. § 27a Abs 1 EStG in diesem Fall nicht besteht.

Umgekehrt wird es auch ausländischen Kreditinstituten erschwert, Kunden im Inland zu akquirieren, weil die im Ausland ausbezahlten Erträge aus nicht verbrieften Derivaten jedenfalls dem progressiven Einkommensteuersatz unterworfen werden.

Dass eine Besteuerung von ausländischen Kapitalerträgen mit dem progressiven Tarif bei gleichzeitiger Anwendung eines geringeren finalen Steuersatzes auf im Inland erzielte Kapitalerträge einen Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit darstellt, hat der EuGH im Übrigen bereits in der Rs Lenz bestätigt.

Ferner hat der EuGH auch schon festgestellt, dass eine steuerliche Benachteiligung von Einkünften aus Kapitalvermögen, die über eine ausländische auszahlende Stelle bezogen werden, nicht mit den Grundfreiheiten des Unionsrechts vereinbar ist. Die benachteiligende steuerliche Behandlung von nicht verbrieften Derivaten bei ausländischen auszahlenden Stellen im Vergleich zum Bezug über inländische auszahlende Stellen wird daher auch im Schrifttum als Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit gemäß Art 63 AEUV gesehen.

2.1.3 Nichtvorliegen von Rechtfertigungsgründen

Für diese Benachteiligung können auch keine Rechtfertigungsgründe vorgebracht werden. Zwar können nach der Rechtsprechung des EuGH nationale Maßnahmen, die geeignet sind, die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Grundfreiheiten zu behindern oder weniger attraktiv zu machen, dennoch zulässig sein, wenn mit ihnen ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel verfolgt wird, wenn sie geeignet sind, dessen Erreichung zu gewährleisten, und wenn sie nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des verfolgten Ziels erforderlich ist. Diese engen Voraussetzungen liegen jedoch im vorliegenden Fall nicht vor.

Zwar könnte argumentiert werden, dass die Steuereinhebung für Einkünfte aus nicht verbrieften Derivaten nur durch das Verfahren des KESt-Abzugs gewährleistet ist und die Regelung somit zur Sicherstellung der Wirksamkeit der steuerlichen Kontrolle und der wirksamen Steuereinhebung erforderlich ist. Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass das KESt-Abzugsverfahren auch im Inland nur freiwillig ist, und eine Nichtbesteuerung von nicht verbrieften Derivaten auch bei inländischer auszahlender Stelle nicht ausgeschlossen ist. Im Übrigen ist generell nicht erkennbar, auf welche Weise eine Höherbesteuerung der im Ausland ausbezahlten Einkünfte aus nicht verbrieften Derivaten iSd § 27 Abs 4 EStG - dh Besteuerung mit dem progressiven Satz anstelle der Anwendung des besonderen Steuersatzes gem. § 27a Abs 1 EStG - zu einer wirksameren Besteuerung im Verhältnis zu im Inland abgewickelten nicht verbrieften Derivaten führen soll.

Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch darauf, dass der Gesetzgeber im Rahmen des AbgÄG 2012 nach den Gesetzesmaterialen offenkundig ohnedies nicht bezweckte, mit der Regelung in § 27a Abs 2 Z 7 S 2 EStG Steuerhinterziehung zu bekämpfen, sondern lediglich beabsichtigte, zu gewährleisten, dass der anonyme Abgeltungssteuerabzug auf Einkünfte aus nicht verbrieften Derivaten durch eine schweizerische Bank im Rahmen des Steuerabkommens zwischen Österreich und der Schweiz (idF kurz StA AT-CH) Endbesteuerungswirkung entfaltet. Dies vor dem Hintergrund, dass nach dem StA AT-CH Einkünfte aus Derivaten (zB geschriebene Optionen, Swaps, Termingeschäfte etc) unabhängig von deren Verbriefung der Abgeltungssteuer gem Art 17 StA AT-CH von 27,5% (bis inkl dem Jahr 2015: 25%) unterlagen. Nach Maßgabe von Art 17 Abs 3 StA AT-CH gilt die österreichische Einkommensteuer mit dem Abzug der Abgeltungssteuer als abgegolten, sofern das österreichische EStG für diese Erträge eine abgeltende Wirkung vorsieht. Mit Einführung des freiwilligen KESt-Abzuges auf bei Banken im Inland abgewickelte nicht verbriefte Derivate gem. § 27a Abs 2 Z 7 S 2 EStG idF AbgÄG 2012 und der damit einhergehenden Endbesteuerungswirkung iSd § 97 EStG konnte sichergestellt werden, dass der Abzug der anonymen Abgeltungssteuer nach dem StA AT-CH hinsichtlich der durch österreichische Anleger bei Banken in der Schweiz erzielten Einkünfte aus nicht verbrieften Derivaten iSd Art 17 Abs 3 StA AT-CH ebenfalls Abgeltungswirkung entfaltet.

Im Übrigen ist der absolute Ausschluss von im Ausland abgewickelten nicht verbrieften Derivaten vom besonderen Steuersatz gern § 27a Abs 1 EStG jedenfalls auch nicht verhältnismäßig, zumal der Steuerpflichtige durch Auswahl einer geeigneten inländischen auszahlenden Stelle eine finale und flache Besteuerung mit 27,5% erwirken kann, während bei Wahl einer beliebigen ausländischen auszahlenden Stelle stets eine Besteuerung mit dem progressiven Satz (bis zu 55%) erfolgt.

Schließlich kann die Benachteiligung von im Ausland ausbezahlten Einkünften aus Derivaten iSd § 27 Abs 4 EStG auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass das KESt-Abzugsverfahren der Vereinfachung der Steuererhebung dient, und die Besteuerung mit dem besonderen Steuersatz gern § 27a Abs 1 EStG als Ausgleich für die Entlastung der Verwaltungsbehörde gewährt wird. Denn nach ständiger Rechtsprechung des EuGH rechtfertigen verwaltungstechnische Nachteile bzw ein erhöhter Verwaftungsaufwand durch Selbstnachweis für sich keine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit.

Auch die sonstigen vom EuGH akzeptierten Rechtfertigungsgründe vermögen die benachteiligende steuerliche Behandlung der im Ausland abgewickelten Einkünfte aus Derivaten nicht zu rechtfertigen. So ist zunächst für die vom EuGH anerkannten Rechtfertigungsgründe der Aufteilung der Besteuerungsbefugnis und des Territorialitätsprinzips kein Anwendungsbereich ersichtlich, zumal lediglich die Steuererhebung bei dem im Inland ansässigen Steuerpflichtigen in Rede steht. Da dem Nachteil des höheren Steuersatzes kein Vorteil gegenübersteht, der im Rahmen der inländischen auszahlenden Stelle nicht gegeben wäre, kann die Regelung ferner auch nicht mit der Kohärenz des Steuersystems gerechtfertigt werden. Schließlich kann die Besteuerung der über eine Bank im Ausland erzielten Einkünfte aus Derivaten mit dem progressiven Steuersatz auch nicht unter dem Deckmantel der Vermeidung von Missbrauch gerechtfertigt werden, weil eine bloße Höherbesteuerung bei im Übrigen gleicher Einkünfteermittlung (im Verhältnis zu bei inländischen auszahlenden Stellen erzielten Einkünften aus nicht verbrieften Derivaten) ganz allgemein nicht geeignet ist, die Nichterklärung von Einkünften (von im Inland ansässigen Steuerpflichtigen) zu unterbinden.

2.2 Zur Dienstleistungsfreiheit

Art 56 AEUV normiert - als Grundfreiheit - die Dienstleistungsfreiheit. Die Dienstleistungsfreiheit erfasst grenzüberschreitende Dienstleistungen, die gem Art 57 auch gewerbliche Tätigkeiten umfassen, die Dienstleistungsfreiheit gilt daher auch für Banken. Auf die Dienstleistungsfreiheit kann sich sowohl der Dienstleistungserbringer als auch der -empfänger berufen.

Die Dienstleistungsfreiheit ist gegenüber der Kapitalverkehrsfreiheit grundsätzlich subsidiär; sie gilt jedoch jedenfalls in jenen Bereichen, die nicht von der Kapitalverkehrsfreiheit gedeckt sind.

Die Entscheidung des EuGH vom 6.6.2013, Rs C-383/10, betrifft die (diskriminierende) Besteuerung von Zinsen aus Spareinlagen, die nicht bei belgischen Banken erzielt werden, (gegenüber Zinsen aus Spareinlagen, die bei Banken in Belgien erzielt werden). Während für Zinsen aus belgischen Spareinlagen eine Steuerbefreiung vorgesehen war, kam diese bei nicht belgischen Banken nicht zum Tragen. Der EuGH ging in Rn 47 der angeführten Entscheidung davon aus, "dass die streitige belgische Regelung zum einen die Wirkung hat, in Belgien ansässige Personen davon abzuhalten, Dienstleistungen von in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Banken in Anspruch zu nehmen und bei nicht in Belgien ansässigen Banken Sparkonten zu eröffnen oder beizubehalten, da die fragliche Steuerbefreiung für Zinsen, die eine nicht in Belgien ansässige Bank bezahlt, nicht gewährt werden kann."

Der EuGH wendet in der Folge die Dienstleistungsfreiheit iSd Art 56 AEUV an und kommt zu dem Ergebnis, dass die betreffende Regelung der Dienstleistungsfreiheit widerspricht. Offenbar in Anschluss an die angeführte Entscheidung des EuGH kommt Stangl zu dem Ergebnis, dass es sich "nicht mit der Freiheit des Dienstleistungsverkehrs vereinbaren [lässt], wenn Einkünfte aus nicht verbrieften Derivaten, die beispielsweise von einer deutschen auszahlenden Stelle abgewickelt werden, dem allgemeinen Steuersatz unterliegen, während im Inlandsfall die Besteuerung zum besonderen Steuersatz erfolgen kann."

Die angeführte Rn 47 der Entscheidung des EuGH vom 6.6.2013, Rs C- 383/10, lässt sich praktisch 1:1 auf den vorliegenden Fall ummünzen: auch im vorliegenden Fall könnte die auf inländische Banken eingeschränkte Optionsmöglichkeit (zum KESt-Abzug und damit zur Sondersatzbesteuerung von Einkünften aus nicht verbrieften Derivaten) dazu führen, dass österreichische Anleger davon abgehalten werden, Derivate über ausländische Banken abzuwickeln. In Anschluss an die Entscheidung des EuGH ist daher die vorliegende Regelung über die Option zum freiwilligen KESt-Abzug nicht unionsrechtskonform, wenn sie nur inländischen Banken Vorbehalten ist. Aus unionsrechtlichen Gründen müsste auch bei Abwicklung durch ausländische Banken, die Möglichkeit zur Sondersatzbesteuerung (als "Eigen-Ver-KEStung" durch den Anleger im Veranlagungsweg) bestehen.

2.3 Zusammenfassende Würdigung

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die in § 27a Abs 2 Z 7 EStG vorgesehene Besteuerung der gegenständlichen Einkünfte aus nicht verbrieften Derivaten mit dem progressiven Einkommensteuertarif sowie der Verweigerung des Verlustausgleichs gem § 27 Abs 8 EStG, soweit sie über eine Stelle in der Schweiz ausbezahlt wurden, einen nicht gerechtfertigten Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit gemäß Art 63 AEUV sowie gegen die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art 56 AEUV darstellt.

Da dem Unionsrecht in ständiger Rechtsprechung Anwendungsvorrang zukommt und die die Kapitalverkehrsfreiheit sowie die Dienstleistungsfreiheit verletzende Norm vom Unionsrecht verdrängt wird, sind die gegenständlichen Einkünfte aus den nicht verbrieften Derivaten daher in unionsrechtskonformer Auslegung mit dem besonderen Sondersteuersatz gem § 27a Abs 1 EStG mit 27,5% zu besteuern und dem Verlustausgleich gem § 27 Abs 8 EStG zu unterziehen.

3. Zusammenfassung Antragsbegehren

Aus den in der Beschwerde vom 19.2.2021 und den in Punkt 2 bis 3 dieses Schriftsatzes dargelegten Gründen begehren wir die Abänderung des Einkommensteuerbescheides 2018 und Festsetzung der Einkommensteuer 2018 in Höhe von EUR 445,00.

4. Revisionsgründe

Eine Revision an den VwGH wäre im Falle einer ablehnenden Entscheidung zulässig, da sie gemäß Art 133 Abs 4 B-VG eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung betrifft, weil eine Rechtsprechung zur vorliegenden Rechtsfrage, in concreto die steuerliche Behandlung von Edelmetallkonten, fehlt.

B) Weitere Anträge

Weiters stellen wir an das Finanzamt die Anträge, auf Entscheidung durch den gesamten Senat gem. § 272 Abs 2 Z 1 BAO sowie auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 274 Abs 1 Z 1 BAO sowie auf Ausschluss der Öffentlichkeit von der mündlichen Verhandlung gemäß § 275 Abs 3 Z 1 BAO."

Beigelegt waren dem Vorlageantrag eine Übersicht der Einkünfte aus Edelmetallkonten und ein Schreiben der ***2*** Bankgesellschaft vom 28. Oktober 2021 mit folgendem Inhalt: "… wie von Ihnen angefragt, beschreiben wir gerne die Prozess, der bei der physischen Auslieferung für Edelmetall - Kontokorrent Konten zur Anwendung kommen würde: Da es sich bei diesen Konten nicht um Depots mit physisch gehaltenen Wertpapieren handelt, kann eine Auslieferung nur über zwei Handelsaufträge erfolgen. Hierbei wird das Edelmetall über das bei uns geführte Konto fixierten Basispreis gekauft und dem Kunden dann zu diesem Preis verkauft. Hinzu kommen dann noch ein Barrenaufschlag für die Barren/Münzen und unter Umständen Fabrikations- und Auslieferungsgebühren. Ferner kommen noch die Abwicklungskosten, die die Bank dem Kunden verrechnet hinzu. Da die physische Auslieferung auf ein Kontokorrent Edelmetall somit zu einer hohen Gebührenbelastung führt, lohnt es sich nicht, eine solche Auslieferung durchzuführen und haben wir auch bisher keine solchen Auslieferungen durchgeführt."

Die Beschwerde wurde dem Bundesfinanzgericht mit Vorlagebericht vom 12. Jänner 2022 vorgelegt.

Die Abgabenbehörde führte im Vorlagebericht aus:

"Im Rahmen der Veranlagung 2018 wurden Verluste in Zusammenhang mit der Auflösung eines Edelmetallkontos (Silber, Gold, Platin, Palladium) geltend gemacht und der Ausgleich mit positiven Kapitaleinkünften begehrt. Die Verluste wurden als Verluste aus nicht verbrieften Derivaten eingeordnet und gleichzeitig die Europarechtswidrigkeit der Bestimmung des § 27a Abs 1 EStG behauptet um einen Verlustausgleich zu ermöglichen. Nach der Rechtsauffassung der belangten Behörde ist weder die Subsumption der Verluste korrekt (es ist grundsätzlich von einem Anwendungsfall des § 31 EStG auszugehen), noch liegt die behauptete Europarechtswidrigkeit der genannten Bestimmung vor. Aus diesem Grund wurde der begehrte Verlustausgleich auf Grundlage des bisherigen Aktenstandes nicht gewährt, wogegen sich auch die gegenständliche Beschwerde richtet.

Stellungnahme:

Die Behörde beantragt die Abweisung der Beschwerde im Sinne der Beschwerdevorentscheidung. Im Rahmen der BVE wurde die Vorlage sämtlicher vertraglichen Vereinbarungen/Konditionen die in Zusammenhang mit dem gegenständlichen Edelmetallkonto geschlossen wurden angeregt. Die vorgelegte Bescheinigung ermöglicht keine abschließende Prüfung der maßgeblichen Umstände. Wie auch im Vorlageantrag angeführt, wurde die behauptete Europarechtswidrigkeit des § 27a Abs 1 EStG bisher vom BFG verneint und es ist eine diesbezüglich eine Parteienrevision beim VwGH anhängig."

Mit Beschluss vom 7. Juli 2025 wurde den Parteien der bisherige Verfahrenslauf vorgehalten und ergänzend ausgeführt: "Strittige Punkte sind demnach:

Der Senat wird zunächst zu klären haben, ob hinsichtlich der Einkünfte aus Edelmetallkonten Einkünfte aus Kapitalvermögen vorliegen oder ob die Edelmetallkonten als Wirtschaftsgüter des Privatvermögens anzusehen sind.

Erst in einem zweiten Schritt wird bei Vorliegen von Kapitalvermögen ein allfälliger Verlustausgleich und die behauptete Europarechtswidrigkeit zu prüfen sein.

FRAGEN an beide Verfahrensparteien:

1) Bitte nehmen Sie zum vorläufigen Sachverhalt Stellung und ergänzen Sie diesen bei Bedarf.

2) Im Vorlageantrag wurde die Aussetzung des Verfahrens zu Ro 2019/15/0184 angeregt. Der gegenständlichen Revision wurde mit Erkenntnis vom 8.3.2022 stattgegeben und das zugrundeliegende Erkenntnis (RV/5100491/2019) wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufgehoben. Bitte legen Sie die Auswirkungen dieser Entscheidung auf den gegenständlichen Fall dar.

3) Sind die übrigen Kennzahlen laut Erklärung unstrittig?

4) Sind Unterlagen zu den Edelmetallkonten allgemein vorhanden (zb. AGB oä)? Falls ja, wird um Vorlage ersucht.

5) Es gibt keine Rechtsprechung des VwGH zur steuerlichen Behandlung von Edelmetallkonten. Ist dies richtig?

6) Beide Parteien werden ersucht bekanntzugeben, ob die bisher im Verfahren gestellten Anträge aufrecht bleiben."

Mit Schreiben vom 16.9.2025 nahm die steuerliche Vertretung wie folgt Stellung:

"1. Bitte nehmen Sie zum vorläufigen Sachverhalt Stellung und ergänzen Sie diesen bei Bedarf.

Der im Beschluss vom 7. Juli 2025 dargestellte Sachverhalt entspricht im Wesentlichen den Tatsachen. Die Ergänzungen gem. der ua Antwort auf Frage 4 könnte noch mit aufgenommen werden.

Ob die depot/kontoführende Bank je eine physische Auslieferung von Edelmetallen iZm Edelmetallkonten durchgeführt hat, kann uE nicht final eruiert werden.

2. Im Vorlageantrag wurde die Aussetzung des Verfahrens zu Ro 2019/15/0184 angeregt. Der gegenständlichen Revision wurde mit Erkenntnis vom 8.3.2022 stattgegeben und das zugrundeliegende Erkenntnis (RV/5100491/2019) wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben. Bitte legen Sie die Auswirkungen dieser Entscheidung auf gegenständlichen Fall dar.

Da die Edelmetallkonten unseres Erachtens als unverbriefte Derivaten einzustufen sind, ist das Erkenntnis des VwGH Ro 2019/15/0184 vollinhaltlich anzuwenden.

3. Sind die übrigen Kennzahlen laut Erklärung unstrittig?

Nach unserem Kenntnisstand sind die Beträge It Kennzahlen in der E-Erklärung 2018 unserer Mandantin unstrittig.

4. Sind die Unterlagen zu den Edelmetallkonten allgemein vorhanden (zB ABG oä)? Falls ja, wird um Vorlage ersucht.

Leider liegen uns die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der ***2*** Bankgesellschaft für Edelmetallkonten als depot-/kontoführende Bank nicht vor. Diese wurden zwar mehrfach angefordert, aber von der Bank nicht zur Verfügung gestellt. Vermutlich vor allem deswegen, weil die Mandantin die Geschäftsbeziehung mit dieser Bank Im Jahr 2018 geschlossen hat. Diese Informationen sind und waren leider auch öffentlich nicht verfügbar.

Zu beachten ist, dass eine Auslieferung des physischen Edelmetalls neben hohen Gebühren erfahrungsgemäß auch folgende weitere Nachteile hatte:

- Wartezeiten iZm der Auslieferung

- Transportkosten

- Sicherheitskosten für den Transport (insbesondere Versicherung)

- Kosten für die Zollformalitäten bei Transfer der Vermögenswerte nach Österreich

Frau ***1*** hätte weiters das volle Risko eines Verlustes des physischen Edelmetalls getragen.

Diese faktischen Umstände belegen, dass Frau ***1*** niemals die Intention hatte, sich das Edelmetall physisch ausliefern zu lassen.

5. Es gibt keine Rechtsprechung des VwGH zur steuerlichen Behandlung von Edelmetallkonten. Ist dies richtig?

Soweit für uns ersichtlich, liegt aktuell keine Judikatur des VwGH zur ertragsteuerrechtlichen Behandlung von Edelmetallkonten vor.

6. Beide Parteien werden ersucht bekanntzugeben, ob die bisher im Verfahren gestellten Anträge aufrecht bleiben.

Ja, unsere Anträge bleiben aufrecht"

Die Abgabenbehörde nahm wie folgt Stellung: "1) Im vorläufigen Sachverhalt findet sich die Formulierung "Eine physische Auslieferung ist mit hohen Gebühren belastet und wurde von der gegenständlichen Bank noch nie durchgeführt".

Mit welchen Kosten die physische Auslieferung der Edelmetalle tatsächlich verbunden ist und ob diese ungewöhnlich hoch ausfallen, geschweige denn die physische Auslieferung in wirtschaftlicher Betrachtungsweise als unrealistisch erscheinen lassen, kann mangels Vorlage von Unterlagen nicht beurteilt werden. Dies wird letztlich vom Senat des Bundesfinanzgerichtes festzustellen sein, die vorgelegte Bankbescheinigung enthält dahingehend keine über eine Behauptung hinausgehende Beweiskraft. Auch der unmittelbare Erwerb von Edelmetallen ist mit den beschriebenen Kosten (Ankaufskosten, Verarbeitungskosten für Barren oder Münzen, Versandkosten, gegebenenfalls Lagerkosten..) verbunden. Dies ist weder ungewöhnlich, noch ließe sich daraus ableiten, dass der Erwerb von Edelmetallen durch Gebührenbelastung in wirtschaftlicher Betrachtungsweise per se als unrealistisch einzustufen ist. Eine substantiierte Begründung mit konkreten Zahlen oder warum diese Kosten nicht der Norm entsprechen wurde nicht erbracht. Die, bereits in der Beschwerdevorentscheidung geforderte, vollständige Vorlage der relevanten Unterlagen und schriftlichen Vereinbarungen in Zusammenhang mit dem besagten Edelmetallkonto ist nicht erfolgt und sollte keine Herausforderung darstellen.

Die im vorläufigen Sachverhalt formulierte Feststellung kann daher zum jetzigen Zeitpunkt nicht getroffen werden.

2) Da die Einkünfte im gegebenen Fall nicht unter § 27 EstG zu subsumieren sind, ergibt sich durch das zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes keine Auswirkung auf das gegenständliche Beschwerdeverfahren.

3) Aus Sicht der belangten Behörde bestehen keine weiteren Streitpunkte.

4) Der Behörde wurden bisher keine Unterlagen oder schriftlichen Vereinbarungen in Zusammenhang mit Edelmetallkonten vorgelegt.

5) Der Behörde ist hierorts keine Rechtsprechung in diesem Zusammenhang bekannt.

6) Der Antrag auf Abweisung der Beschwerde wird aufrechterhalten."

Mit Schreiben vom 6.2.2026 wurden die Anträge auf mündliche Verhandlung und Entscheidung durch den Senat zurückgenommen.

Mit Schreiben vom 6.2.2026 wurde die Amtspartei gemäß § 274 Abs. 1 BAO von der Zurücknahme des Antrages auf mündliche Verhandlung verständigt. Es erfolgte keine Reaktion.

II. Das Bundesfinanzgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt

Die Eröffnung der Edelmetallkonten bei der ***2*** Bankgesellschaft (Schweiz) AG (DepotNr ***3***) in der Schweiz erfolgte in den Jahren 2011, 2012 und 2013 durch den im Jahr 2017 verstorbenen Ehegatten von Frau ***1***.

Als Alleinerbin sind die Einkünfte aus den Edelmetallkonten ab dem Jahr 2017 Frau ***1*** zuzurechnen.

Das bei der ***2*** Bankgesellschaft (Schweiz) AG unter der DepotNr ***3*** geführte Guthaben auf den jeweiligen Edelmetallkonten unterlag über den gesamten Investitionszeitraum keiner Verzinsung. Es gab auch keine sonstigen Ausschüttungen.

Die Wertentwicklung der Edelmetallkonten ist von der Entwicklung der zugrundeliegenden Basiswerte abhängig. Mit der Investition in die Edelmetallkonten verpflichtet sich das die Einlage führende Kreditinstitut zur späteren Auslieferung der Basiswerte oder Barauszahlung des Gegenwerts der Basiswerte.

Frau ***1*** hatte als Inhaberin der Edelmetallkonten grundsätzlich die Möglichkeit entweder die physische Auslieferung des zugrunde liegenden Edelmetalls oder die Barauszahlung des Gegenwerts der auf den Edelmetallkonten verbuchten Basiswerte zu begehren.

Die Edelmetalle, die den Edelmetallkonten von Frau ***1*** zugrunde liegen, wurden nicht von der ***2*** Bankgesellschaft (Schweiz) AG verwahrt. Vielmehr hatte die Bank selbst noch kein Eigentum an den Edelmetallen. Für den Fall, dass der Anleger die physische Auslieferung der Edelmetalle begehrt, sind diese erst durch die ***2*** Bankgesellschaft bei einer Drittbank zu beschaffen.

Laut Bestätigung der Bank wurde eine solche physische Auslieferung noch nie durchgeführt.

Dies aufgrund der dafür anfallenden Kosten in Zusammenhang mit dem Transport (Sicherheit, Zollformalitäten, Transport) und der Wartezeit, die durch die Durchführung (Anschaffung der Edelmetalle durch die Bank, Organisation des Transportes) entsteht.

Da eine solche Auslieferung noch nie durchgeführt wurde, sind demnach auch die Einzelheiten einer eventuellen Ausfolgung nicht geregelt worden. Die Bf. hätte im Falle der Ausfolgung das volle Risiko des Verlustes des physischen Edelmetalles getragen.

Die Bf. bzw. ihr Ehemann hatten nie die Absicht, eine solche physische Auslieferung vornehmen zu lassen.

Die Edelmetallkonten wurden im Jahr 2018 aufgelöst und der Gegenwert der Edelmetallpositionen an die Bf. ausbezahlt.

 

Hinsichtlich der einzelnen Konten ergaben sich sowohl Gewinne als auch Verluste nach folgender, von der Bf. vorgelegter Aufstellung (gekürzte Darstellung):

In diesem Zusammenhang ergaben sich also gesamthaft Verluste iHv EUR - 49.528,69 (Differenzbetrag der untenstehenden Kennzahlen) und wurde der Ausgleich mit positiven Kapitaleinkünften begehrt.

 

Die Verluste wurden von der Bf. als Verluste aus nicht verbrieften Derivaten eingeordnet und gleichzeitig die Europarechtswidrigkeit der Bestimmung des § 27a Abs 1 EStG behauptet, um einen Verlustausgleich zu ermöglichen.

Nach der Rechtsauffassung der belangten Behörde ist weder die Subsumption der Verluste korrekt (es ist grundsätzlich von einem Anwendungsfall des § 31 EStG auszugehen), noch liegt die behauptete Europarechtswidrigkeit der genannten Bestimmung vor.

Zu der steuerlichen Einordnung der Einkünfte (Einkünfte aus Kapitalvermögen) wird auf die Ausführungen unter Punkt 2 und 3 verwiesen.

2. Beweiswürdigung

Strittig ist die steuerliche Beurteilung der Edelmetallkonten Silber und Palladium aus denen gesamthaft Verluste entstanden sind.

Die steuerliche Behandlung der in der vorgelegten Aufstellung der Konten enthaltenen Edelmetallkonten Gold und Platin (jeweils Altbestand) ist unstrittig. Ebenso die übrigen Kennzahlen zu Kapitaleinkünften lt. Erklärung.

Nach Ansicht der Bf. liegen hinsichtlich der Edelmetallkonten unverbriefte Derivate vor, nach Ansicht der Amtspartei Wirtschaftsgüter des Privatvermögens (körperliche Edelmetalle), die allenfalls nach § 31 EStG einer Steuerpflicht unterliegen könnten.

Festgehalten wird zunächst, dass kaum Unterlagen zu diesen Edelmetallkonten vorgelegt wurden, insbesondere keine Verträge, AGB oder ähnliches.

Nach der Rechtsprechung liegt eine erhöhte Mitwirkungspflicht der Partei (eine in den Hintergrund tretende amtswegige Ermittlungspflicht) ua dann vor, wenn Sachverhaltselemente ihre Wurzeln im Ausland haben; die Mitwirkungs- und Offenlegungspflicht ist in dem Maße höher, als die behördlichen Ermittlungsmöglichkeiten geringer sind (VwGH 23.2.1994, 92/15/0159; 26.7.2000, 95/14/0145). Diesfalls bestehe somit eine erhöhte Mitwirkungspflicht, eine Beweismittelbeschaffungspflicht und eine Vorsorgepflicht (vgl. zB Loukota, Internationale Steuerfälle, Tz 429 ff; Kotschnigg, ÖStZ 1992, 84; VwGH 25.5.1993, 93/14/0019; 28.5.2009, 2008/15/0046).

Zu Recht kritisiert die Amtspartei, dass keinerlei Unterlagen, Verträge oder AGB vorgelegt wurden. Allerdings führt die steuerliche Vertretung glaubwürdig aus, dass seitens der Bank aufgrund des Abbruches der Geschäftsbeziehung keine Unterlagen vorgelegt wurden und öffentlich zugängliche Informationen nicht vorhanden sind.

Dem wird seitens der Richterin insofern zugestimmt, als auch ihre Recherchen im Internet diesbezüglich ergebnislos blieben.

Strittiger Punkt ist, ob dem Schreiben der Bank vom 28. Oktober 2021 eine Beweiskraft zukommt.

Laut Amtspartei ist das lediglich eine Behauptung, der keinerlei Beweiskraft zukommt.

Dieser Ansicht kann die Richterin nicht folgen. Zwischen der Bank und der Bf. bestand zum Zeitpunkt der Bestätigung keinerlei Geschäftsbeziehung mehr, sodass eine "Gefälligkeitsbehauptung" nicht unterstellt werden kann. Die Richterin legt daher die Aussage, dass von der betreffenden Bank noch nie eine Auslieferung der körperlichen Edelmetalle erfolgt ist, ihrer Entscheidung im Sachverhalt zugrunde. Entgegen den Ausführungen der Amtspartei haben die Ausführungen eines Vertreters einer Schweizer Bank, zu dem aufgrund der Auflösung der Geschäftsbeziehung auch kein Naheverhältnis besteht, sehr wohl eine Beweiskraft für die darin getätigten Aussagen. Eine körperliche Auslieferung ist daher jedenfalls nur theoretischer Natur und wurde noch nie durchgeführt.

Ebenso scheint der Richterin die Aussage, die Bf. habe die körperliche Auslieferung nie ernsthaft beabsichtigt, schlüssig und nachvollziehbar. Die dargestellten Nachteile einer körperlichen Auslieferung (volles Verlustrisiko, Wartezeiten, Transportkosten, Zollformalitäten, etc.) sind schlüssig und nachvollziehbar.

Wenn die Abgabenbehörde ausführt, dass auch der physische Erwerb von Goldbarren mit diesen Nachteilen verbunden ist, wird dem zugestimmt. Allerdings wurden im gegenständlichen Fall eben keine physischen Goldbarren erworben, um diesen Risiken nicht ausgesetzt zu sein, sondern ein Finanzanlageprodukt einer Bank.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zu Spruchpunkt I. (Stattgabe)

§ 27 Abs. 1 und 4 EStG 1988 in der am 31.12.2018 geltenden Fassung lauten:

(1) Einkünfte aus Kapitalvermögen sind Einkünfte aus der Überlassung von Kapital (Abs. 2), aus realisierten Wertsteigerungen von Kapitalvermögen (Abs. 3) und aus Derivaten (Abs. 4), soweit sie nicht zu den Einkünften im Sinne des § 2 Abs. 3 Z 1 bis 4 gehören. Bei Tauschvorgängen ist § 6 Z 14 sinngemäß anzuwenden.

(4) Zu den Einkünften aus Derivaten gehören

1. der Differenzausgleich

2. die Stillhalterprämie

3. Einkünfte aus der Veräußerung und

4. Einkünfte aus der sonstigen Abwicklung

bei Termingeschäften (beispielsweise Optionen, Futures und Swaps) sowie bei sonstigen derivativen Finanzinstrumenten (beispielsweise Indexzertifikaten).

§ 27a Abs 1 und 2 EStG 1988 lauten in der am 31.12.2018 geltenden Fassung:

(1) Einkünfte aus Kapitalvermögen unterliegen

1. im Fall von Geldeinlagen und nicht verbrieften sonstigen Forderungen bei Kreditinstituten, ausgenommen Ausgleichzahlungen und Leihgebühren gemäß § 27 Abs. 5 Z 4, einem besonderen Steuersatz von 25%

2. in allen anderen Fällen einem besonderen Steuersatz von 27,5%

und sind bei der Berechnung der Einkommensteuer des Steuerpflichtigen weder beim Gesamtbetrag der Einkünfte noch beim Einkommen (§ 2 Abs. 2) zu berücksichtigen, sofern nicht die Regelbesteuerung (Abs. 5) anzuwenden ist.

Auf tatsächlich ausgeschüttete und als ausgeschüttet geltende Erträge aus Einkünften im Sinne des § 27 aus einem § 186 oder § 188 des Investmentfondsgesetzes 2011 oder einem § 40 oder § 42 des Immobilien-Investmentfondsgesetzes unterliegenden Gebilde ist Z 2 anzuwenden.

(2) Abs. 1 gilt nicht für

Z 1 - 6 (…)

7. Einkünfte aus nicht verbrieften Derivaten im Sinne des § 27 Abs. 4. Dies gilt nicht, wenn eine der in § 95 Abs. 2 Z 2 lit. b genannten Einrichtungen eine der Kapitalertragsteuer entsprechende Steuer freiwillig einbehält und abführt; diesfalls sind § 95 Abs. 1 und § 97 sinngemäß anzuwenden.

§ 27 Abs 8 EStG 1988 lautet in der am 31.12.2018 geltenden Fassung:

Der Verlustausgleich ist nur nach Maßgabe der folgenden Vorschriften zulässig:

1. Verluste aus Einkünften nach Abs. 3 und 4 können nicht mit Zinserträgen aus Geldeinlagen und sonstigen Forderungen bei Kreditinstituten im Sinne des § 27a Abs. 1 Z 1 sowie mit Zuwendungen gemäß Abs. 5 Z 7 ausgeglichen werden.

2. Verlustanteile aus der Beteiligung an einem Unternehmen als stiller Gesellschafter sowie aus der Beteiligung nach Art eines stillen Gesellschafters dürfen nicht mit anderen Einkünften ausgeglichen werden. Sie sind in Folgejahren mit Gewinnanteilen aus derselben Beteiligung zu verrechnen.

3. Einkünfte aus Kapitalvermögen, auf die ein besonderer Steuersatz gemäß § 27a Abs. 1 anwendbar ist, können nicht mit Einkünften aus Kapitalvermögen ausgeglichen werden, für die diese besonderen Steuersätze gemäß § 27a Abs. 2 nicht gelten.

4. Nicht ausgeglichene Verluste aus Kapitalvermögen dürfen nicht mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden.

Die vorstehenden Regelungen über den Verlustausgleich gelten auch im Falle der Regelbesteuerung gemäß § 27a Abs. 5.

§ 31 EStG 1988 lautet in der am 31.12.2018 geltenden Fassung:

(1) Spekulationsgeschäfte sind Veräußerungsgeschäfte von Wirtschaftsgütern des Privatvermögens, wenn die Einkünfte nicht gemäß § 27 oder § 30 steuerlich zu erfassen sind und der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als ein Jahr beträgt. Bei unentgeltlich erworbenen Wirtschaftsgütern ist auf den Anschaffungszeitpunkt des Rechtsvorgängers abzustellen. Bei Tauschvorgängen ist § 6 Z 14 sinngemäß anzuwenden.

(2) Als Einkünfte sind der Unterschiedsbetrag zwischen dem Veräußerungserlös einerseits und den Anschaffungskosten und den Werbungskosten andererseits anzusetzen.

(3) Die Einkünfte aus Spekulationsgeschäften bleiben steuerfrei, wenn sie insgesamt im Kalenderjahr 440 Euro nicht übersteigen.

(4) Führen Spekulationsgeschäfte in einem Kalenderjahr insgesamt zu einem Verlust, ist dieser nicht ausgleichsfähig (§ 2 Abs. 2).

1) Einkünfte aus Kapitalvermögen oder Wirtschaftsgüter des Privatvermögens

Zunächst ist zu klären, ob die Edelmetalle, die in den Edelmetallkonten ausgewiesen sind, Wirtschaftsgüter des Privatvermögens sind. Grundsätzlich ist zwischen Edelmetallkonten und physischen Edelmetallbeständen in Form von Sammel- und Einzelverwahrung zu unterscheiden.

Allgemein sind Wirtschaftsgüter alle im wirtschaftlichen Verkehr nach der Verkehrsauffassung selbständig bewertbaren Güter jeder Art, also sowohl materielle als auch immaterielle Werte. Körperliche Wirtschaftsgüter stellen dabei die Untergruppe dar, die physisch wahrnehmbar ist und typischerweise Gegenstand tatsächlicher Sachherrschaft sein kann.

Nach Ansicht der Richterin waren die auf den Edelmetallkonten ausgewiesenen Edelmetalle mangels physischer Wahrnehmbarkeit keine körperlichen Wirtschaftsgüter. Sie waren weder bei der Bf. noch bei der Bank tatsächlich körperlich vorhanden. Es konnte niemand eine Sachherschafft über die in den Edelmetallkonten ausgewiesenen Edelmetalle ausüben.

Es lag allerdings ein Anspruch auf Auslieferung des Basiswertes vor, auch wenn eine solche Auslieferung noch nie durchgeführt wurde. Die Ansicht, wonach Investitionen in Edelmetallkonten nicht als Direktinvestitionen in Edelmetalle, sondern als Anlagen in Zertifikate gelten, entspricht auch der Behandlung von Edelmetallkonten im Rahmen des StAbk CH-AT. Für den Zeitraum ab dem Inkrafttreten am 1.1.2013 bis zum Außerkrafttreten desselben mit 31.12.2016 wurden Metallkonten nicht als Direktinvestitionen in Edelmetalle, sondern als Anlagen in Zertifikate behandelt.

Dafür sprechen auch die Einkommensteuerrichtlinien, denen im Verfahren vor dem Bundesfinanzgericht der Status eines Auslegungsbehelfs zukommt.

In RZ 6173 wird ausgeführt, dass der Ausdruck Derivate sämtliche Termingeschäfte und andere derivative Finanzinstrumente umfasst, und nennt als Beispiel für ein mögliches Underlying ausdrücklich auch Rohstoffe.

Es liegen daher nach Ansicht der Richterin Einkünfte aus Kapitalvermögen vor.

Eine Einstufung als Einkünfte aus Spekulationsgeschäften ist subsidiär zu Einkünften gem. § 27 EStG und ist daher nur dann denkbar, wenn die Edelmetallkonten nicht zu Einkünften aus Kapitalvermögen führen. Unter den Tatbestand des § 31 EStG ist die Veräußerung von physischem Gold und Edelmetallen zu qualifizieren, wenn die Veräußerung innerhalb eines Jahres ab der Anschaffung erfolgt. Solche Einkünfte liegen demnach nicht vor.

2) Welche Art von Einkünften aus Kapitalvermögen liegen vor?

Laut Bf. liegen unverbriefte Derivate vor. Es fehlt eine genaue Definition des Derivates (vgl näher Blum Derivative Finanzinstrumente, 65 ff: eigener Begriff sui generis im EStG). Nach den Erl umfasst der Ausdruck "Derivate" "sämtliche Termingeschäfte (also Optionen, Futures, Forwards, Swaps usw)" (RV 981 BlgNR XXIV. GP, 27; EStR 6173); zum Differenzkontrakt EStR 6218d; Wild RdW 23, 361. Es handelt sich dabei um Finanzinstrumente, deren Wertentwicklung von der Entwicklung anderer Werte (Basiswert, underlying) abhängig ist.

(Marschner in Jakom, RZ 186 zu § 27 EStG)

Jakom/Marschner EStG, 2025, § 27 Rz 211 besagt weiters:

Auch bei einem obligatorischen Anspruch auf die Lieferung des Basiswerts (zB Edelmetall) kann ein Zertifikat vorliegen, weil die Partizipation an der Wertentwicklung des Basiswerts im Vordergrund steht; dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Möglichkeit physischer Ausfolgung nur theoretischer Natur ist und weder vom Emittenten noch vom Anleger ernsthaft beabsichtigt wird (EStR 6203: Indizien: nach Emissionsbedingungen hohe Mindestausfolgungsmenge, im Verhältnis zum Ertrag hohe Auslieferungskosten oder Einzelheiten der Ausfolgung nicht geregelt).

Umso mehr kommt es auf die Kriterien

a) Möglichkeit physischer Ausfolgung nur theoretischer Natur

b) Weder vom Emittenten noch vom Anleger ernsthaft beabsichtigt

c) Nach Emissionsbedingung hohe Mindestausfolgungsmenge

• •

  (keine diesbezüglichen Unterlagen vorgelegt)

d) Im Verhältnis zum Ertrag hohe Auslieferungskosten oder Einzelheiten der Auslieferung nicht geregelt

• •

  (keine diesbezüglichen Unterlagen vorgelegt)

Die Richterin hatte demnach zunächst die Frage zu prüfen, ob die Partizipation an der Wertentwicklung des Basiswertes im Vordergrund steht. Dies ist nach Ansicht der Richterin zu bejahen. Auch wenn hinsichtlich der Kriterien c) und d) keine Unterlagen vorgelegt wurden, so treffen doch die Kriterien a) und b) zu und überwiegen bei der Beurteilung.

3) Steuersatz nicht verbriefte Derivate

Einkünfte aus Kapitalvermögen unterliegen dem besonderen Steuersatz gemäß § 27a Abs 1 EStG, sofern keine Ausnahme gemäß § 27a Abs 2 EStG erfüllt ist. Die Anwendung des besonderen Steuersatzes war idF BBG 2011 unabhängig von der Verbriefung des Derivats vorgesehen. Diese Regelung wurde noch vor Inkrafttreten durch das AbgÄG 2011 novelliert. Im Zuge des AbgÄG 2011 wurde zunächst die Anwendung des besonderen Steuersatzes auf verbriefte Derivate eingeschränkt (§ 27a Abs 2 Z 7 EStG). In den Gesetzesmaterialienwurde diese Anpassung damit begründet, dass nicht verbriefte Derivate mangels Einbindung ins KESt-System auch nicht dem besonderen Steuersatz unterliegen sollen.

Im Zuge des AbgÄG 2012 wurde zu dieser generellen Ausnahme wiederum eine Gegenausnahme vorgesehen, sodass nunmehr die Anwendung des besonderen Steuersatzes auf Einkünfte aus Derivaten möglich ist, sofern eine inländische auszahlende Stelle (§ 95 Abs 2 Z 2 lit b EStG) eine der KESt entsprechende Steuer freiwillig einbehält und abführt. Der freiwillige Steuerabzug war ab dem 1.1.2013 gegeben und ist mit Endbesteuerungswirkung gemäß § 97 Abs 1 lit a EStG verbunden.

Diese Bestimmung wurde beim VwGH angefochten, dieser entschied folgendes (VwGH 8.3.2022, Ro 2019/15/0184): Im Ergebnis verstößt nach Auffassung des VwGH die verfahrensgegenständliche Rechtslage gegen die unionsrechtlich gewährleistete Dienstleistungsfreiheit (Art 56 AEUV).

Bei Abwicklung von nicht verbrieften Derivaten über eine ausländische Stelle steht die Anwendung des besonderen Steuersatzes von 27,5 % grundsätzlich offen. Wahlweise kann sich der Steuerpflichtige auch für die Besteuerung mit dem progressiven Einkommensteuertarif entscheiden. Sowohl die Besteuerung mit dem besonderen Steuersatz als auch die Besteuerung mit dem progressiven Einkommensteuertarif haben im Rahmen der Veranlagung zu erfolgen.

Die Verdrängungswirkung des Unionsrechts wirkt so lange, bis die nationale gesetzliche Regelung nicht mehr in Widerspruch zum Unionsrecht steht. Die gegenständliche VwGH-Entscheidung kann somit für Einkünfte aus nicht verbrieften Neubestandsderivaten (Anschaffung nach 31.3.2012) in noch offenen (Veranlagungs-)Verfahren, jedenfalls für Erträge, die vor dem 1.3.2022 erwirtschaftet werden, angewendet werden.

Die gegenständlichen Derivate sind jedenfalls vom sachlichen Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit erfasst.

Fraglich könnte dies bei der Dienstleistungsfreiheit gem. Art 56 AEUV sein, auf die der VwGH seine Entscheidung gestützt hat. Grundsätzlich gilt diese auch für Banken. Auf die Dienstleistungsfreiheit kann sich sowohl der Dienstleistungserbringer als auch der -empfänger berufen.

Die Entscheidung des EuGH vom 6.6.2013, Rs C-383/10, betrifft die (diskriminierende) Besteuerung von Zinsen aus Spareinlagen, die nicht bei belgischen Banken erzielt werden, (gegenüber Zinsen aus Spareinlagen, die bei Banken in Belgien erzielt werden). Während für Zinsen aus belgischen Spareinlagen eine Steuerbefreiung vorgesehen war, kam diese bei nicht belgischen Banken nicht zum Tragen. Der EuGH ging in Rn 47 der angeführten Entscheidung davon aus, "dass die streitige belgische Regelung zum einen die Wirkung hat, in Belgien ansässige Personen davon abzuhalten, Dienstleistungen von in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Banken in Anspruch zu nehmen und bei nicht in Belgien ansässigen Banken Sparkonten zu eröffnen oder beizubehalten, da die fragliche Steuerbefreiung für Zinsen, die eine nicht in Belgien ansässige Bank bezahlt, nicht gewährt werden kann."

Der EuGH wendet in der Folge die Dienstleistungsfreiheit iSd Art 56 AEUV an und kommt zu dem Ergebnis, dass die betreffende Regelung der Dienstleistungsfreiheit widerspricht.

Die gegenständlichen Derivate sind somit auch von der Dienstleistungsfreiheit erfasst, sodass die Entscheidung des VwGH sowohl zeitlich als auch inhaltlich Anwendung findet.

Der besondere Steuersatz findet daher auf die Einkünfte aus Edelmetallkonten grundsätzlich Anwendung.

4) Verlustausgleich

Erfolgt in unionsrechtskonformer Auslegung des § 27a Abs 2 Z 7 EStG die Besteuerung der Einkünfte nicht verbriefter Derivate im Ausland zum besonderen Steuersatz von 27,5 %, sind Verluste aus nicht verbrieften Derivaten mit positiven Einkünften aus Kapitalvermögen im Rahmen des Verlustausgleichs gemäß § 27 Abs 8 Z 3 EStG zu verrechnen.

Es ergibt sich folgende Einkommensermittlung:

Es war spruchgemäß zu entscheiden.

3.2. Zu Spruchpunkt II. (Revision)

Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Im gegenständlichen Fall waren überwiegend Fragen der Beweiswürdigung zu klären, keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung. Die rechtliche Beurteilung folgt dem VwGH (VwGH 8.3.2022, Ro 2019/15/0184).

Linz, am 26. Februar 2026